TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-013260.989.21-5
• Órgão Julgador: Primeira Câmara
• Relator: Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues
• Data da Sessão de Julgamento: 14 de setembro de 2021

Introdução

O presente artigo analisa a decisão proferida pela Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) no âmbito de um Recurso Ordinário interposto pelo ex-Prefeito do Município de Rio Claro. O recurso contestava a sentença de primeira instância que havia julgado irregulares o Pregão Presencial nº 134/2013, o contrato dele decorrente (Contrato nº 14/2014), seus termos aditivos e a respectiva execução contratual. O objeto da contratação era a prestação de serviços de transporte para equipes esportivas da Secretaria de Esportes. A análise do TCESP concentrou-se em vícios graves que permearam desde a fase interna do certame até a fiscalização dos serviços, levantando pontos de controvérsia cruciais para a boa gestão pública, a saber:

1. A validade da pesquisa de preços realizada com empresas que possuem sócios em comum.
2. A comprovação da competitividade do certame na ausência de documentos essenciais, como a ata da sessão pública.
3. A regularidade da execução contratual sem a devida documentação comprobatória.
4. A legalidade de aditivos contratuais vinculados a um ajuste principal irregular.

Análise dos Pontos Controversos

1. Vício na Pesquisa de Preços e Elaboração do Orçamento Estimativo

Um dos pilares da decisão foi a constatação de que o orçamento estimativo, peça fundamental da fase interna da licitação, foi elaborado de forma inadequada. A pesquisa de mercado baseou-se em cotações de apenas duas empresas que, verificou-se, possuíam o mesmo sócio quotista, sendo uma delas a futura vencedora do certame.

A defesa argumentou que não há regulamentação estrita sobre a formalização da pesquisa de preços e que a participação de empresas com sócios em comum não é vedada por lei.

Contudo, o TCESP rechaçou essa tese, destacando que a prática adotada pela municipalidade feriu a necessidade de consultar fontes diversificadas, comprometendo a fidedignidade do preço de referência. A Corte entendeu que, embora as empresas sejam pessoas jurídicas distintas, o compartilhamento de sócios implica o de informações estratégicas, o que direciona as ações para os interesses do grupo societário em detrimento da busca pelo preço de mercado. Nas palavras do Relator: “o fato de as empresas Agência de Turismo Monte Alegre Ltda. e Castur Castelnovo Turismo Ltda. possuírem o mesmo quadro societário, afasta a pluralidade e diversidade necessária das fontes de pesquisa de preços, uma vez que, a despeito de serem pessoas jurídicas distintas, como é de se esperar, compartilham de informações estratégicas, facilitando o direcionamento das ações aos interesses diretos dos sócios-quotistas“.

2. Ausência de Competitividade e Falha na Instrução Processual

A irregularidade da fase de cotação foi agravada pela falta de comprovação de que houve efetiva competição entre os licitantes. O processo administrativo não continha a ata da sessão pública do pregão, documento indispensável para verificar o andamento da disputa.

Essa lacuna processual, segundo o Tribunal, inviabilizou a análise sobre a quantidade de proponentes, os valores ofertados e o histórico de lances, elementos essenciais para atestar a lisura e a competitividade do procedimento. A ausência do documento foi considerada uma falha grave, que impediu a corroboração das alegações da defesa. O voto condutor destacou que a falta da ata “impossibilita aferir quantas as proponentes, quais os valores ofertados, o histórico dos valores das propostas finda a fase de lances e até a empresa efetivamente declarada vencedora do torneio, carecendo os atos praticados da transparência necessária“.

O TCESP também firmou entendimento de que, embora a participação de empresas com sócios em comum não seja expressamente proibida, essa situação exige da Administração uma diligência redobrada para prevenir riscos de direcionamento, o que não ocorreu no caso. Conforme a decisão: “Ainda que não haja exata subsunção literal do fato à proibição normativa (art. 9º da Lei nº 8.666/1993), a participação de empresa cujos sócios tenham relações societárias impunha a necessidade de prevenir riscos de direcionamento do certame, obrigação da qual a Prefeitura eximiu-se completamente“.

3. Irregularidades na Execução e Fiscalização Contratual

A análise do TCESP também apontou falhas graves no acompanhamento da execução do contrato. O processo carecia de documentos essenciais que comprovassem a efetiva prestação dos serviços, como relatórios de quilometragem rodada, destinos detalhados, quantidade de horas ou listas de atletas transportados. Além disso, não havia comprovação de que o servidor formalmente designado como gestor do contrato estava, de fato, exercendo sua função fiscalizatória. O cenário foi agravado pela ausência de cópias dos comprovantes de depósitos bancários que atestassem os pagamentos à contratada.

4. Acessoriedade e Ilegalidade dos Termos Aditivos

Por fim, o Tribunal julgou irregulares os termos aditivos de prorrogação e de acréscimo de serviços. A defesa sustentou que os aditivos visavam garantir a continuidade de um serviço de interesse público e que sua análise deveria se desvincular do contrato original.

O TCESP, no entanto, aplicou o princípio da acessoriedade, segundo o qual os vícios do contrato principal contaminam seus aditamentos. Além disso, a Corte ressaltou que a Administração não apresentou justificativas robustas que demonstrassem a vantagem econômica na prorrogação do ajuste em detrimento da realização de uma nova licitação, tampouco motivou adequadamente o acréscimo quantitativo dos serviços.

Conclusão

Ao final, a Primeira Câmara do TCESP decidiu, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Ordinário, mantendo integralmente a decisão de primeira instância que julgou irregulares o pregão presencial, o contrato, os termos aditivos e a execução contratual.

As teses centrais firmadas no julgamento são:

1. A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo deve ser realizada junto a fontes diversificadas e independentes, sendo irregular a cotação com empresas que possuam sócios em comum, por afastar a pluralidade necessária para a aferição do preço de mercado.
2. A ausência de documentos essenciais no processo licitatório, como a ata da sessão pública, compromete a transparência e impede a verificação da competitividade do certame, constituindo falha processual grave.
3. A participação de empresas com sócios em comum em uma mesma licitação, embora não vedada, exige da Administração a adoção de cautelas para mitigar o risco de direcionamento e frustração do caráter competitivo.
4. A validade dos termos aditivos está condicionada à regularidade do contrato principal, aplicando-se o princípio de que o acessório segue o principal.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base na análise da presente decisão, os gestores e servidores que atuam na área de licitações e contratos devem atentar-se aos seguintes pontos para garantir a conformidade de seus procedimentos:

• Diversifique as Fontes da Pesquisa de Preços: Assegure-se de que a pesquisa de mercado para a elaboração do orçamento estimativo contemple fontes heterogêneas e comprovadamente independentes entre si. Evite, em absoluto, basear o orçamento em cotações de empresas que possuam vínculos societários ou comerciais evidentes.
• Instrua o Processo Corretamente: Zele pela juntada de todos os documentos pertinentes ao processo licitatório. A ata da sessão pública, em especial, é peça obrigatória e deve registrar, de forma clara e detalhada, todas as ocorrências da fase de lances e julgamento.
• Adote Cautelas Adicionais em Casos de Sócios em Comum: Ao identificar que empresas com sócios em comum participam do mesmo certame, documente no processo as verificações adicionais realizadas para assegurar que não há indícios de conluio ou de frustração da competitividade.
• Formalize a Fiscalização do Contrato: A gestão e a fiscalização contratual não podem ser meramente protocolares. Exija da contratada, e mantenha no processo administrativo, toda a documentação comprobatória da efetiva execução dos serviços (relatórios, medições, listas de presença, comprovantes de pagamento etc.) antes de atestar as notas fiscais.
• Justifique Adequadamente os Aditivos: Qualquer prorrogação ou alteração contratual deve ser precedida de uma justificativa técnica e econômica robusta, que demonstre, de forma inequívoca, a vantagem para a Administração Pública.