TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-015883/026/08
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno (em grau de Recurso Ordinário contra acórdão da E. Primeira Câmara)
• Relator: Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo
• Data da Sessão de Julgamento: 16 de setembro de 2015

Introdução

O presente artigo analisa o julgamento de Recurso Ordinário interposto pela Companhia do Metropolitano de São Paulo – METRÔ em face de acórdão da E. Primeira Câmara do TCESP, que havia julgado irregulares o pregão presencial e o contrato subsequente firmado com a empresa Gemelo Storage Solutions do Brasil Ltda. O objeto da contratação era a prestação de serviços de backup de Estações de Trabalho, com manutenção e suporte técnico, pelo prazo de 47 meses e 15 dias, no valor de R$ 1.152.000,00.

O cerne da controvérsia, que levou à manutenção da irregularidade pelo Tribunal Pleno, reside em dois pontos fundamentais para a validade dos procedimentos licitatórios:

1. A exigência de qualificação econômico-financeira, especificamente o cálculo do patrimônio líquido mínimo.
2. A comprovação da compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado.

A análise a seguir detalha os fundamentos que sustentaram a decisão do TCESP, servindo de importante baliza para a atuação dos gestores públicos.

Análise dos Pontos Controversos

1. Da Exigência de Qualificação Econômico-Financeira (Patrimônio Líquido)

• Argumentos da Defesa (METRÔ): A recorrente defendeu a legalidade da exigência de patrimônio líquido de R$ 93.600,00, argumentando que o valor correspondia a 8% do valor global estimado da contratação (R$ 1.170.000,00), percentual inferior ao limite de 10% previsto no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Sustentou, ainda, que por não receber repasses orçamentários diretos do Estado, não estaria adstrita à vinculação com o crédito orçamentário anual para a fixação de tal exigência.
• Manifestação dos Órgãos Técnicos e Análise do TCESP: A Secretaria-Diretoria Geral (SDG) e o voto do Conselheiro Relator rechaçaram os argumentos. Primeiramente, o TCESP classificou o objeto como serviço de natureza contínua, pois visava satisfazer uma necessidade pública permanente da Companhia. Para o Tribunal, essa caracterização é crucial, pois atrai uma interpretação específica sobre os requisitos de qualificação.O ponto central da decisão foi que, em contratos de execução continuada, a base de cálculo para a exigência de patrimônio líquido mínimo não deve ser o valor total do contrato plurianual, mas sim o valor correspondente ao período de 12 meses (exercício financeiro). A finalidade dessa orientação jurisprudencial é evitar a imposição de cláusulas restritivas que afastem potenciais licitantes.Conforme destacado no voto, a Corte busca homenagear o princípio da anualidade e, para entidades com contabilidade privada, o exercício financeiro: “quando o valor estimado da contratação levar em conta período superior a 12 meses, os valores do capital social ou patrimônio líquido mínimo e da garantia de participação, quando exigidos, devem ser calculados com base no período de vigência do crédito orçamentário, em homenagem ao princípio da anualidade, ou do exercício financeiro, para entidades não dependentes de receitas do Tesouro Central“.No caso concreto, o custo mensal era de R$ 26.000,00. O valor para 12 meses seria de R$ 312.000,00. A exigência de R$ 93.600,00 representaria, portanto, 30% deste valor, extrapolando em muito o limite legal de 10% e configurando clara restrição à competitividade, o que foi corroborado pelo baixo número de participantes no certame (apenas duas proponentes).
• Deliberação: O TCESP manteve o entendimento de que a cláusula de qualificação econômico-financeira foi restritiva e ilegal.

2. Da Ausência de Ampla Pesquisa de Preços

• Argumentos da Defesa (METRÔ): A Companhia alegou que, para aferir a compatibilidade dos preços, utilizou como referência os valores de um pregão realizado meses antes (nº 40956297), cujo objeto, embora distinto (“locação de microcomputadores”), continha um item complementar de “serviço de cópia e recuperação de dados”, considerado similar.
• Manifestação dos Órgãos Técnicos e Análise do TCESP: O Tribunal foi categórico ao afirmar que a metodologia adotada pelo METRÔ não era válida para demonstrar a economicidade da contratação. A utilização de um único certame anterior, com objeto distinto e mais complexo, não substitui a necessidade de uma pesquisa de preços prévia, ampla e diretamente relacionada ao objeto licitado.A ausência de uma pesquisa de mercado robusta impede que a Administração afira a razoabilidade e a economicidade da proposta vencedora, violando princípios basilares da licitação. O voto do Relator é incisivo a esse respeito: “A economicidade da contratação também não foi demonstrada, porquanto a Companhia não realizou pesquisa prévia de preços. Em vez disso, se utilizou de valores praticados em outro pregão, realizado 4 meses antes do certame ora examinado, cujo objeto, além de mais complexo, incluiu itens não previstos naquele“.
• Deliberação: O TCESP considerou que a falha na pesquisa de preços comprometeu a demonstração de que o contrato era vantajoso para a Administração, mantendo a irregularidade também neste ponto.

Conclusão

Ao final, o Tribunal Pleno do TCESP votou pelo desprovimento do recurso, mantendo integralmente a decisão da Primeira Câmara que julgou irregulares o pregão presencial, o contrato e o primeiro termo aditivo.

As teses jurídicas firmadas neste julgamento são de extrema relevância:

1. Patrimônio Líquido em Serviços Contínuos: A exigência de qualificação econômico-financeira (capital social ou patrimônio líquido) em licitações para serviços de natureza contínua, com vigência plurianual, deve ter como base de cálculo o valor estimado para o período de 12 meses, sob pena de configurar restrição indevida à competitividade.
2. Pesquisa de Preços: A aferição da compatibilidade de preços com os de mercado exige uma pesquisa prévia, ampla e fidedigna, baseada em fontes diversas e diretamente relacionadas ao objeto licitado. A mera referência a um certame anterior com objeto distinto não é suficiente para cumprir tal requisito.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base no entendimento consolidado pelo TCESP neste caso, os servidores que atuam na área de licitações devem observar os seguintes pontos:

• Cálculo da Qualificação Financeira: Ao elaborar editais para serviços de natureza contínua (limpeza, vigilância, manutenção de software, etc.), mesmo que o contrato tenha duração superior a 12 meses, certifique-se de que a exigência de patrimônio líquido ou capital social mínimo seja calculada sobre a estimativa de despesa para um ano.
• Robustez da Pesquisa de Preços: Documente no processo uma pesquisa de mercado abrangente. Utilize, sempre que possível, múltiplas fontes, como contratos similares de outros órgãos públicos (para objetos idênticos), cotações formais com, no mínimo, três fornecedores do ramo, e sistemas de pesquisa de preços governamentais.
• Atenção aos Indícios de Restrição: Um número reduzido de participantes em um certame para um mercado competitivo (como o de TI) deve servir de alerta. O TCESP frequentemente interpreta esse fato como um indício da existência de cláusulas restritivas no edital.
• Definição de “Serviço Contínuo”: Lembre-se que a continuidade não se refere à execução ininterrupta, mas à satisfação de uma necessidade pública permanente. Serviços essenciais para o funcionamento regular da repartição, ainda que prestados periodicamente, enquadram-se neste conceito.