TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-021072/026/14
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo
• Data da Sessão de Julgamento: 21 de outubro de 2020

Introdução

O presente artigo analisa a decisão proferida pelo Tribunal Pleno do TCESP no julgamento de Recurso Ordinário interposto pelo ex-Prefeito do Município de Cotia contra acórdão da Segunda Câmara. A decisão original havia julgado irregulares o Pregão Presencial nº 12/2012, o contrato dele decorrente e seus termos aditivos, que objetivavam o fornecimento de cestas básicas. A controvérsia central girava em torno de quatro pontos principais: a validade da pesquisa de preços, a legalidade de um reajuste concedido, a exigência de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e a ausência de divulgação do edital na internet. A análise do Tribunal Pleno reformou parcialmente a decisão, firmando importantes teses sobre esses temas.

Análise dos Pontos Controversos

1. A Pesquisa de Preços e a Vantajosidade da Proposta

A decisão da Segunda Câmara havia apontado a inidoneidade da pesquisa de preços realizada pela Administração, o que, em tese, teria resultado em uma contratação antieconômica. A principal crítica era que, entre as três empresas consultadas, uma apresentou cotação muito superior às demais, distorcendo o preço médio de referência.

A defesa argumentou que o valor final contratado foi inferior à média obtida no orçamento e que a pesquisa serve apenas como referência, não vinculando de forma absoluta a Administração.

Ao analisar o recurso, o TCESP, por meio de seu relator, Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, afastou a irregularidade. O Tribunal considerou que a variação de preços observada na fase de cotação é um reflexo natural do mercado. Conforme destacado no voto, a análise dos valores demonstrou que a diferença não era exorbitante a ponto de invalidar o procedimento:

“do orçamento elaborado pela Administração, depreende-se que a variação entre o maior (R$ 130,02) e o menor (R$ 108,23) valor ofertado corresponde a 20,13% (…) não se pode afirmar que ela não reflita o preço de mercado, porquanto a variação percentual entre as cotações não exorbita a dinâmica do mercado e apenas revela a que preço as empresas estariam dispostas a fornecer o produto no momento da consulta.”

Ademais, o TCESP reforçou que o preço final contratado (R$ 115,95 por cesta) foi inferior ao preço médio apurado na pesquisa (R$ 116,63), o que, somado à participação de três licitantes no certame, confirmou o atendimento ao princípio da economicidade e a obtenção da proposta mais vantajosa.

2. A Concessão de Reajuste Contratual sem Previsão Editalícia

Este foi o ponto central que levou à manutenção de uma irregularidade no processo. A Administração havia celebrado o Termo Aditivo nº 104/13 para conceder um reajuste de 6,49% no valor das cestas básicas, sob a justificativa da variação inflacionária sobre os gêneros alimentícios.

O recorrente defendeu que a cláusula de irreajustabilidade prevista no edital se aplicaria apenas aos doze meses iniciais do contrato, sendo o reajuste legítimo após esse período.

O TCESP rechaçou categoricamente essa tese, mantendo a irregularidade do termo aditivo. O Tribunal fundamentou sua decisão na ausência de critério de reajuste no edital, uma exigência do artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, e, principalmente, na existência de uma cláusula contratual que expressamente vedava o reajuste. O voto foi claro ao citar a cláusula vinculante:

“3. Os preços dos produtos não serão reajustáveis, salvo se alterada a legislação e nas condições estabelecidas na licitação”

O Tribunal concluiu que, ao participar do certame e assinar o contrato, a empresa anuiu com tais condições, que deveriam ter sido consideradas na formulação de sua proposta original. A concessão posterior de reajuste, portanto, configurou ato irregular.

3. Exigência de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT)

A decisão inicial apontou como falha a exigência de CNDT sem a ressalva de que seria aceita a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, em linha com o que dispõe o Código Tributário Nacional para a regularidade fiscal.

O TCESP, no entanto, afastou a irregularidade no caso concreto. Embora tenha reconhecido que a cláusula poderia ser objeto de correção em uma análise de exame prévio de edital, o Tribunal ponderou que, na análise do ato já consumado, a falha só se materializaria se tivesse resultado em prejuízo à competitividade. Como nenhum licitante foi inabilitado por essa razão, a Corte entendeu que o vício não comprometeu o certame.

4. Ausência de Divulgação do Edital na Internet

A ausência de publicação do edital em sítios oficiais foi outra falha apontada pela Segunda Câmara, com base na Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11).

O Tribunal Pleno, em sua análise, afastou o apontamento por uma questão de direito intertemporal. O relator destacou que a licitação foi aberta em abril de 2012, enquanto a Lei de Acesso à Informação, após seu período de vacatio legis de 180 dias, só passou a ter eficácia em maio de 2012. Portanto, a exigência não era aplicável ao procedimento em questão.

Conclusão

A decisão final do TCESP foi pelo provimento parcial do recurso. Foram julgados regulares o pregão presencial, o contrato original e os termos aditivos de acréscimo de objeto e prorrogação de prazo. Contudo, foi mantida a irregularidade do Termo Aditivo nº 104/13, que concedeu o reajuste de preços. Como consequência da reforma substancial da decisão, as multas aplicadas aos gestores foram canceladas.

A principal tese firmada é a de que a concessão de reajuste de preços é ilegal quando não há previsão de critérios no edital e, sobretudo, quando o contrato expressamente veda tal possibilidade. A ausência dessa previsão vincula tanto a Administração quanto o contratado.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base no julgamento, extraem-se as seguintes orientações para os gestores públicos:

• Cláusula de Reajuste: Sempre inclua no edital e na minuta do contrato o critério de reajuste de preços, conforme o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93. A omissão ou vedação expressa impede a concessão de reajustes, mesmo que haja variação nos custos de mercado.
• Pesquisa de Preços: Não descarte cotações apenas por apresentarem valores distintos. Variações de preço são inerentes ao mercado. O importante é que a pesquisa seja ampla e que o preço final contratado se mostre compatível com a média obtida. Em caso de grande dispersão, é recomendável ampliar o número de empresas consultadas para robustecer a média.
• Habilitação Trabalhista: Ao exigir a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, sempre faça a ressalva de que será aceita a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, para garantir a isonomia e a competitividade.
• Vigência das Normas: Verifique a data de vigência de novas leis (como a Lei de Acesso à Informação e a Nova Lei de Licitações) para garantir que os editais estejam em conformidade com as normas aplicáveis no momento de sua publicação.