TCESP em perspectiva

Identificação do Processo:

• Número do Processo: TC-000083/007/12
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno (em grau de Recurso Ordinário)
• Relator: Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo
• Data da Sessão de Julgamento: 15 de abril de 2015

Introdução

O presente artigo analisa o julgamento de Recurso Ordinário interposto pelo ex-Prefeito de Caçapava contra acórdão da Segunda Câmara do TCESP. A decisão original havia julgado irregulares termos aditivos a um contrato para aquisição de cestas básicas, celebrado com a empresa Comercial João Afonso Ltda. O cerne da controvérsia reside na legalidade de um aditivo (TA nº 01/12) que promoveu um reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em prazo inferior a um ano, sob a justificativa de uma suposta alta extraordinária nos preços dos produtos. Analisaremos os fundamentos que levaram o TCESP a manter a irregularidade da matéria, firmando importantes teses sobre a distinção entre reajuste e reequilíbrio contratual.

Análise dos Pontos Controversos

1. A Concessão de Reequilíbrio Econômico-Financeiro por Variação de Mercado

O ponto central da discussão foi a legalidade do Termo Aditivo nº 01/12, que, seis meses após a assinatura do contrato, acresceu R$ 229.103,00 ao valor original a título de reequilíbrio econômico-financeiro.

• Argumentos da Defesa: O ex-gestor argumentou que ocorreram alterações substanciais nos preços de alguns itens da cesta básica, onerando excessivamente a execução contratual para a contratada. Sustentou que tal fato configuraria a álea econômica extraordinária prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93, que autoriza a recomposição do equilíbrio inicial. Para tanto, apresentou matérias jornalísticas e um estudo técnico do DIEESE que indicava alta generalizada nos preços.
• Manifestação dos Órgãos Técnicos e MPC: O Ministério Público de Contas (MPC) rechaçou a tese da defesa. Em parecer detalhado, demonstrou que, segundo dados do próprio DIEESE, a variação do preço da cesta básica no Estado de São Paulo, entre a data da contratação (novembro/2011) e a do aditivo (maio/2012), foi de apenas 2,67%. O reajuste concedido pela Prefeitura, no entanto, foi de 17,31%, ou seja, 548,31% superior ao índice apurado. O MPC concluiu que o ato violou os princípios da economicidade, legalidade e moralidade.
• Fundamentos da Decisão do TCESP: O Tribunal Pleno, acolhendo o voto do Relator, foi categórico ao estabelecer que a situação fática não se amoldava à hipótese de reequilíbrio. A Corte destacou que a teoria da imprevisão exige a ocorrência de fatos supervenientes, imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis, que alterem fundamentalmente a equação econômica do contrato. No caso em tela, a Corte entendeu que a variação de preços de insumos é um risco inerente ao negócio, ou seja, uma álea ordinária, que deve ser suportada pelo contratado. Conforme o voto condutor: “Diversamente do pretendido, meras oscilações de preços de mercado não são suficiente para caracterizar a hipótese legal prevista no artigo 65, II, ‘d’, da Lei nº 8.666/93 (…)”.
• Deliberação: O TCESP considerou que, ausentes as condições legais para o reequilíbrio, o aumento de preço concedido configurou, na prática, um reajuste contratual. Como tal, o ato violou frontalmente a Cláusula 7ª do próprio contrato, que vedava reajustes, e o art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.192/01, que estabelece a periodicidade mínima de um ano para qualquer forma de correção monetária ou reajuste de preços nos contratos da Administração Pública.

2. A Irregularidade dos Termos Aditivos Subsequentes por Acessoriedade

Outro ponto analisado foi a situação dos demais termos aditivos, que tratavam da substituição de marcas de produtos (TA nº 02/12 e 03/12) e da prorrogação do prazo de vigência do contrato (TA nº 04/12).

• Argumentos e Manifestações: O MPC chegou a sugerir o provimento parcial do recurso para considerar regulares os aditivos de substituição de marca, por não envolverem valores.
• Fundamentos e Deliberação do TCESP: O Tribunal, contudo, aplicou o princípio da acessoriedade. Entendeu que a irregularidade grave do primeiro aditivo, que majorou indevidamente os preços, contaminou todos os atos subsequentes. A prorrogação contratual (TA nº 04/12), em especial, foi considerada igualmente irregular, pois estendeu a vigência de um ajuste cujos preços já estavam viciados. A decisão afirma que “é inexorável a aplicação do princípio da acessoriedade sobre os instrumentos posteriores ao TA nº 01/12, que estão fulminados pelos mesmos vícios.”

Conclusão

Ao final, o TCESP negou provimento ao recurso, mantendo integralmente a decisão da Segunda Câmara que julgou irregulares os termos aditivos. A principal tese firmada no julgamento é a de que meras flutuações de preços de mercado constituem álea ordinária, ou seja, risco inerente à atividade empresarial, não se enquadrando como fato imprevisível e extraordinário capaz de justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos do art. 65 da Lei de Licitações. A concessão de aumento em prazo inferior a um ano, sem a devida comprovação de desequilíbrio imprevisível, caracteriza reajuste ilegal.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base na decisão analisada, os gestores e servidores públicos devem observar os seguintes pontos em sua atuação:

• Diferenciar Reajuste de Reequilíbrio: É fundamental distinguir com clareza os institutos. O reajuste visa a recompor o valor da moeda frente à inflação, possui periodicidade mínima anual e deve ser previsto em edital. O reequilíbrio é medida excepcional, sem periodicidade definida, aplicável apenas diante de fatos supervenientes, imprevisíveis e de grande impacto (álea extracontratual).
• Variação de Preços é Risco Ordinário: A flutuação normal de preços de insumos é parte do risco do negócio e deve ser considerada pela empresa ao formular sua proposta. A Administração não deve arcar com tais variações por meio de aditivos de reequilíbrio.
• Exigir Prova Robusta e Objetiva: Para qualquer pleito de reequilíbrio, o gestor deve exigir da contratada a comprovação cabal e objetiva da imprevisibilidade e do impacto extraordinário do evento alegado. Meras notícias de jornal ou variações setoriais comuns não são suficientes.
• Verificar Dados de Fontes Independentes: Antes de deferir um pleito, a Administração deve, tal como fez o MPC no caso, confrontar os dados apresentados pela empresa com fontes oficiais e independentes para verificar a real dimensão da variação de preços alegada.
• Atenção ao Princípio da Acessoriedade: A irregularidade de um ato principal, como um aditivo de preço, pode invalidar atos subsequentes que dele dependam, como a prorrogação do contrato. É crucial garantir a legalidade de cada etapa da execução contratual.