TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-021174.989.24-4 e TC-021225.989.24-3
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Marco Aurélio Bertaiolli
• Data da Sessão de Julgamento: 19 de fevereiro de 2025

Introdução

O presente artigo debruça-se sobre relevante decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) no âmbito de representações formuladas contra o edital do Pregão Eletrônico nº 90074/2024 da Prefeitura de Cubatão. O certame visava à contratação de empresa para prestação de serviços de administração, gerenciamento e fornecimento de vale-refeição e vale-alimentação, com valor estimado superior a R$ 56 milhões.

A análise se deu em fase de exame prévio de edital, a partir de questionamentos levantados pelas empresas Rom Card – Administradora de Cartões e Verocheque Refeições Ltda. Os pontos de controvérsia levados à apreciação da Corte de Contas foram:

1. A exigência de comprovação de capacidade técnica por meio de um único contrato;
2. A ausência de prazo razoável para a comprovação da rede credenciada mínima exigida;
3. A utilização do sorteio da Loteria Federal como último critério de desempate;
4. A previsão de pagamento dos valores à contratada somente após a emissão da nota fiscal, em um modelo pós-pago.

A seguir, dissecaremos cada um dos pontos analisados e o entendimento firmado pelo TCESP.

Análise dos Pontos Controversos

1. Comprovação da Capacidade Técnica via Contrato Único

Uma das representantes insurgiu-se contra a cláusula editalícia que exigia a apresentação de atestado de capacidade técnica comprovando a execução de objeto similar em um único contrato, correspondente a, no mínimo, 50% do total de servidores a serem beneficiados. O argumento central foi o de que tal exigência seria restritiva e ilegal, por impedir que a expertise fosse demonstrada pela somatória de diferentes atestados.

A Prefeitura de Cubatão, em sua manifestação, reconheceu a falha e se comprometeu a alterar a cláusula para possibilitar a demonstração da experiência por meio de múltiplos contratos.

O TCESP, em linha com sua jurisprudência consolidada e com as manifestações dos órgãos técnicos, acolheu a crítica. A decisão reforça o entendimento de que a capacidade técnica pode ser aferida pela soma de experiências pretéritas, sendo indevida a restrição a um único atestado. A Corte deliberou pela procedência do apontamento, determinando a correção do edital, citando que a Origem deveria atentar para a necessidade de “aceitar atestados de capacidade técnica que demonstrem experiência na execução de objeto semelhante ao licitado por meio de um ou mais contratos”.

2. Prazo para Comprovação da Rede Credenciada

O edital exigia que a licitante vencedora comprovasse, já no ato de assinatura do contrato, a integralidade da rede credenciada mínima estabelecida no Termo de Referência. A representante questionou a ausência de um prazo razoável para o cumprimento dessa obrigação, o que, em sua visão, violaria a isonomia e a competitividade, sugerindo a fixação de um prazo de 30 dias após a assinatura do ajuste.

Novamente, a Administração licitante anuiu com a necessidade de correção, comprometendo-se a inserir um prazo de 30 dias para a comprovação.

O Tribunal considerou a crítica procedente, determinando que a Prefeitura deveria “conceder prazo razoável à vencedora da disputa para comprovar a rede credenciada”. A decisão reconhece que a exigência de comprovação imediata na assinatura contratual é desproporcional e pode afastar potenciais interessados que, embora capazes de estruturar a rede necessária, não a possuem integralmente no momento da disputa.

3. Critério de Desempate por Sorteio

O edital previa, como último critério de desempate, um sorteio público com base nos resultados da Loteria Federal. A regra foi questionada por ser, supostamente, incomum, confusa e desalinhada aos princípios da legalidade e do julgamento objetivo.

A Prefeitura se comprometeu a alterar o critério para se adequar a metodologias previstas em Instruções Normativas federais, que preveem sorteio em ato público convocado para tal fim.

O TCESP entendeu que o uso do sorteio como último recurso de desempate é possível e encontra amparo legal por analogia (Lei nº 13.303/16 e LC nº 123/06), desde que preserve a isonomia e a impessoalidade. Contudo, a Corte considerou que a metodologia inicialmente proposta era de difícil compreensão. Assim, julgou a objeção parcialmente procedente, determinando que a Administração deveria “adotar metodologia de sorteio com regras claras, definidas no ato convocatório, para desempate final de propostas”.

4. Forma de Pagamento (Pós-pago vs. Pré-pago)

Este foi o ponto de maior densidade jurídica. O edital previa o pagamento à contratada em 30 dias, contados da apresentação da nota fiscal. Uma das representantes argumentou que tal prática descaracteriza a natureza pré-paga do benefício, contrariando o Decreto nº 10.854/2021 e a Lei nº 14.442/22.

A Prefeitura defendeu a legalidade da cláusula, afirmando estar em conformidade com o entendimento do próprio TCESP.

A Corte de Contas, de forma uníssona, rejeitou a impugnação. O Relator, em seu voto, esclareceu que o entendimento atual do Tribunal, sedimentado em julgados anteriores, é firme no sentido de que o repasse dos valores à empresa contratada constitui despesa pública. Como tal, deve, obrigatoriamente, observar as etapas legais de empenho, liquidação e pagamento. Nas palavras do Conselheiro: “a despesa pública em contratos destinados ao fornecimento de vale alimentação/refeição é formada pela soma dos numerários correspondentes aos créditos do benefício com a taxa de administração, de maneira que o repasse desse montante à contratada deve observar os estágios relativos ao empenho, à liquidação e pagamento, conforme estabelecido nos artigos 60 a 63 da Lei n° 4.320/64”.

Ademais, o voto distinguiu as relações jurídicas, explicando que a exigência de natureza pré-paga do benefício, prevista na Lei nº 14.442/2022, aplica-se à relação entre a empresa administradora e os empregados beneficiários, não se sobrepondo às regras de Direito Financeiro que regem o pagamento por parte da Administração Pública.

Conclusão

Ao final, o TCESP votou pela procedência parcial das representações. A decisão consolida importantes teses, determinando que a Prefeitura de Cubatão, caso prossiga com o certame, promova as seguintes alterações no edital:

1. Permitir a somatória de atestados de capacidade técnica.
2. Conceder prazo razoável, após a assinatura do contrato, para a comprovação da rede credenciada.
3. Estabelecer regras claras e objetivas para o sorteio, caso este seja mantido como critério de desempate.

Foi referendada, por outro lado, a legalidade da cláusula que prevê o pagamento à contratada após a regular liquidação da despesa, em conformidade com a Lei nº 4.320/64.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base no julgamento, extraem-se as seguintes orientações aos gestores públicos:

• Capacidade Técnica: Evite cláusulas que restrinjam a comprovação de aptidão a um único atestado. A regra é permitir o somatório de experiências, desde que pertinentes e compatíveis com o objeto licitado.
• Obrigações da Contratada: Para exigências que demandem tempo e investimento por parte da futura contratada, como a formação de rede credenciada, estabeleça prazos razoáveis e exequíveis a serem cumpridos após a assinatura do contrato.
• Critérios de Desempate: O sorteio é um mecanismo válido como ultima ratio para o desempate. Contudo, suas regras devem ser absolutamente claras, objetivas e previamente dispostas no edital, garantindo a transparência do processo.
• Pagamento de Benefícios: A sistemática de pagamento para contratos de vale-alimentação/refeição deve seguir o fluxo da despesa pública (liquidação antes do pagamento). A natureza pré-paga do benefício é uma obrigação da contratada para com o servidor, não impondo ao Poder Público a antecipação de pagamentos.