TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-011025.989.24-5
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Marco Aurélio Bertaiolli
• Data da Sessão de Julgamento: 28/08/2024

Introdução

O Tribunal Pleno do TCESP analisou, em sede de exame prévio de edital, representação formulada pela empresa FS Projetos Ambientais EIRELI EPP contra a Concorrência Pública nº 3/2024, da Prefeitura de Santo Antônio de Posse. O objeto do certame era a “contratação de empresa para elaboração do plano diretor de macrodrenagem do Município”, com valor estimado de R$ 205.902,47.

O ponto central da controvérsia residiu na escolha do critério de julgamento. A Administração optou pelo “menor preço”, enquanto a representante sustentava tratar-se de serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, o que atrairia, sob a égide da Lei nº 14.133/21, a aplicação dos critérios “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

Análise dos Pontos Controversos

A decisão do TCESP fundamentou-se em dois pilares principais: a efetiva natureza do objeto licitado e a correta interpretação dos dispositivos da Nova Lei de Licitações sobre critérios de julgamento para serviços intelectuais.

1. A Natureza Intelectual do Objeto vs. “Serviço Comum”

O primeiro ponto de análise foi definir se a elaboração de um plano diretor de macrodrenagem poderia ser considerada um “serviço comum”, como defendia a Prefeitura, ou um “serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual”.

• Argumentos da Defesa: A Prefeitura de Santo Antônio de Posse sustentou a natureza comum do objeto, alegando possuir especificações usuais de mercado. Invocou o Art. 6º, incisos XIII e XXXVIII, ‘a’, da Lei nº 14.133/21 (que autorizam “menor preço” para serviços comuns de engenharia) e citou certames de outros municípios como exemplo.
• Manifestação dos Órgãos Técnicos (ATJ e MPC): A Assessoria Técnico-Jurídica (ATJ), em sua vertente de Engenharia, e o Ministério Público de Contas (MPC) opinaram pela procedência da representação. A ATJ demonstrou que, com base no cronograma físico-financeiro, 71,53% do valor estimado correspondiam a “estudos, planejamentos, análises técnicas, propostas de soluções/recomendações e elaboração de anteprojetos”. Tais atividades se enquadram no Art. 6º, XVIII, ‘a’ (serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual).
• Análise e Fundamentos do TCESP: O Relator, acolhendo as manifestações técnicas, foi taxativo ao afastar a tese de “serviço comum”. Analisando o termo de referência, o Tribunal destacou que o objeto envolvia estudos complexos (geotécnicos, topográficos) e a apresentação de “propostas de ações estruturais e não estruturais”.O Voto destacou a impossibilidade de padronização para tal objeto, sendo este o cerne da incompatibilidade com o “menor preço”. Conforme citado na decisão: “atividades que, evidentemente, não possuem padrão pré-definido a ser aplicado de maneira uniforme e indistinta a qualquer município, hipótese que autorizaria seleção alicerçada unicamente no quesito preço.”Reforçando a análise, o TCESP adotou o entendimento da ATJ de que as soluções técnicas para o problema (enchentes) são vastas, não havendo um único resultado esperado: “não resultarão em propostas com soluções idênticas, pois as soluções técnicas para reduzir progressivamente a frequência, a intensidade e a gravidade das ocorrências de enchentes no município (…) são inúmeras e variadas”.Por fim, o Tribunal ressaltou o risco da escolha indevida, pois um plano mal elaborado pode gerar prejuízos futuros: “um mal planejamento pode gerar impactos sistemáticos, em ‘efeito dominó’, na tomada de decisões, planejamentos e contratações futuras, com expressivo prejuízo à população e aos cofres públicos”.

2. O Estudo Técnico Preliminar (ETP) e a Exceção do Art. 36, § 1º

Definido o objeto como intelectual, o TCESP passou a analisar a legalidade da escolha do critério de julgamento à luz da Lei 14.133/21.

• Distinção entre Art. 36 e Art. 37: O Relator distinguiu as duas regras centrais. O Art. 37, § 2º, obriga o uso de “melhor técnica” ou “técnica e preço” para serviços intelectuais quando o valor for superior a R$ 300.000,00. No caso, o valor era de R$ 205.902,47, portanto, abaixo desse marco.
• A Regra Aplicável (Art. 36, § 1º, I): O Tribunal esclareceu que, mesmo abaixo do valor de R$ 300 mil, a regra aplicável é a do Art. 36, § 1º, I. Este dispositivo estabelece que o critério “técnica e preço” deverá ser preferencialmente empregado para serviços de natureza predominantemente intelectual.
• A Falha no ETP: O TCESP sublinhou que a lei permite, excepcionalmente, o uso de outro critério (como “menor preço”), desde que o Estudo Técnico Preliminar (ETP) demonstre fundamentadamente que a qualidade técnica das propostas não é relevante.
• Análise e Fundamentos do TCESP: O Tribunal, após solicitar o ETP à Prefeitura, constatou que o documento não cumpria essa exigência legal. Nas palavras do Relator, citando a ATJ: “o Estudo Técnico Preliminar apresentado em nenhum momento indica que a qualidade técnica da solução licitada não é relevante aos fins pretendidos pela Administração”.A ausência dessa justificativa técnica tornou a opção pelo “menor preço” ilegal. O TCESP concluiu que o próprio ETP, ao falhar em justificar a exceção, ratificava o erro na escolha do critério: “o Estudo Técnico Preliminar apresentado pelo Município licitante (evento 94.2) ratifica o inadvertido emprego do critério de julgamento ‘menor preço’ no processamento da Concorrência Pública nº 3/2024.”Quanto à alegação de que outras prefeituras usaram o mesmo critério, o TCESP a rechaçou como “infrutífera porquanto mencionados processos licitatórios não passaram pelo crivo desta Corte de Contas”.

Conclusão

O Tribunal Pleno do TCESP julgou a representação procedente, determinando à Prefeitura de Santo Antônio de Posse a anulação da Concorrência Pública nº 3/2024.

A tese firmada é clara: a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, como a elaboração de planos diretores, deve seguir o critério de julgamento “técnica e preço”, por força do Art. 36, § 1º, I, da Lei nº 14.133/21. A adoção do “menor preço” para esses serviços é uma exceção que só se justifica mediante fundamentação expressa e robusta no Estudo Técnico Preliminar (ETP), demonstrando objetivamente que a avaliação da qualidade técnica é irrelevante para a Administração, o que não ocorreu no caso concreto.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base nesta decisão, os gestores públicos e comissões de licitação devem atentar para os seguintes pontos ao licitar serviços intelectuais sob a Lei 14.133/21:

• Análise da Essência do Objeto: A definição do critério de julgamento deve partir da natureza real do serviço. Se mais de 70% do objeto envolve “estudos, análises e propostas”, ele é predominantemente intelectual, ainda que classificado como “serviço de engenharia”.
• “Menor Preço” Pressupõe Padronização: O critério de “menor preço” só é adequado para objetos cujos padrões de desempenho e qualidade são objetivamente definidos no edital. Se o objeto admite “inúmeras e variadas” soluções técnicas (como um plano diretor), o “menor preço” é incongruente.
• O Papel Decisivo do ETP (Abaixo de R$ 300 mil): Para serviços intelectuais com valor abaixo de R$ 300 mil, o “técnica e preço” é preferencial. O ETP é o único documento capaz de afastar essa preferência.
• Justificativa para a Exceção: Caso a Administração opte pelo “menor preço” (a exceção), o ETP deve conter um tópico específico demonstrando, de forma inequívoca, por que a qualidade técnica não é relevante para aquela contratação específica. A mera ausência dessa discussão no ETP torna a escolha pelo “menor preço” irregular.
• Precedentes de Outros Órgãos: Utilizar como justificativa editais de outros municípios que não foram submetidos ao crivo do TCESP não constitui linha de defesa válida perante a Corte.