TCESP em perspectiva

Identificação do Processo:

• Número do Processo: TC-020813/026/12
• Órgão Julgador: Primeira Câmara
• Relator: Conselheira Cristiana de Castro Moraes
• Data da Sessão de Julgamento: 03 de junho de 2014

Introdução

O presente artigo analisa o julgamento da Concorrência CSO n.º 28.009/11 e do contrato subsequente, firmados entre a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP) e a empresa Estudos Técnicos e Projetos ETEP Ltda. O objeto do certame era a “Elaboração de estudos e projetos para ampliação dos Sistemas de Tratamento de Esgotos Sanitários das cidades de Peruíbe, São Vicente e Bertioga”, no âmbito do Programa Onda Limpa.

A análise do TCESP concentrou-se em quatro pontos centrais levantados pela fiscalização e pelo Ministério Público de Contas: (i) a adequação da utilização simultânea dos regimes de execução por preço global e por preço unitário no mesmo contrato; (ii) a suposta restritividade na exigência de qualificação técnico-operacional; (iii) a possível subjetividade nos critérios de julgamento das propostas técnicas; e (iv) a pontuação de atestados em desacordo com a legislação e súmulas da Corte.

Análise dos Pontos Controversos

1. A Conjugação dos Regimes de Execução por Preço Global e Unitário

A instrução inicial da 3ª Diretoria de Fiscalização apontou como irregularidade a previsão contratual de dois regimes de execução distintos. Em sua defesa, a SABESP argumentou que a Lei Federal n.º 8.666/93 não veda a adoção de mais de um regime, desde que a escolha seja justificada pela natureza do objeto.

O TCESP, acolhendo as justificativas e a manifestação do Ministério Público de Contas, entendeu pela legalidade do procedimento. A Corte destacou que os regimes de execução tratam da forma de apurar a contraprestação devida e que a natureza diversificada dos serviços contratados justificava a abordagem mista.

Conforme o voto da Relatora, a decisão foi fundamentada na correta delimitação do escopo de cada regime. Os serviços de natureza predominantemente intelectual (concepção de projeto, relatórios, projeto básico e executivo) foram remunerados por preço global, enquanto os serviços de campo (levantamentos topográficos, cadastrais e sondagens), cujos quantitativos não podiam ser previamente definidos com exatidão, foram remunerados por preços unitários.

A decisão cita o parecer do Procurador de Contas, que esclarece o tema: “Na empreitada por preço global, as partes ajustam a execução do objeto por preço certo e total (…). Na empreitada por preço unitário, o valor do contrato não é líquido e certo porque o preço certo é ajustado por unidade, de modo que a identificação desse valor final depende da medição das quantidades efetivamente executadas”.

O Tribunal concluiu que a opção foi adequada, pois compatibilizou os quantitativos e os critérios de pagamento à natureza distinta de cada frente de trabalho, em conformidade com o art. 6º, VIII, ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93.

2. Exigência de Qualificação Técnico-Operacional Específica

A fiscalização questionou a exigência de atestado para “elaboração de projeto executivo de estação de tratamento de esgotos sanitários pelo processo de lodos ativados com vazão não inferior a 80 litros por segundo”, por considerá-la contrária à Súmula n.º 30 do TCESP, que veda a exigência de experiência em atividade específica.

A SABESP justificou a exigência com base na alta complexidade técnica do sistema de lodos ativados e nos graves riscos ambientais associados a falhas no tratamento de esgoto a ser lançado no mar.

O TCESP considerou a justificativa plausível e afastou a irregularidade. A Relatora ponderou que o objeto em análise era a elaboração de projetos executivos, e não a execução de obras. A especificidade do sistema de lodos ativados, que envolve alto grau de mecanização e maior necessidade de controle, foi reconhecida como uma das “principais vertentes do objeto em exame”.

A Corte entendeu que, no caso concreto, o requisito estava devidamente justificado pela complexidade e relevância da parcela, não se tratando de uma restrição impertinente à competitividade. A participação de nove empresas (seis delas em consórcio) no certame reforçou o entendimento de que a exigência não frustrou o caráter competitivo da licitação.

3. Critérios de Julgamento da Proposta Técnica (Súmulas 22 e 23)

Outro ponto de controvérsia foi a suposta subjetividade nos critérios de julgamento da proposta técnica, que pontuavam a experiência da equipe profissional, o que poderia afrontar as Súmulas n.º 22 e 23 da Corte.

O TCESP esclareceu a distinção fundamental entre a capacidade técnico-operacional (da empresa licitante), exigida na fase de habilitação, e a capacidade técnico-profissional (da equipe a ser alocada), avaliada na fase de julgamento da proposta técnica.

A decisão destacou que o edital não exigiu comprovação de capacidade técnico-profissional para fins de habilitação, mas apenas a técnico-operacional. A experiência da equipe técnica foi avaliada somente na proposta técnica, representando 30% da pontuação total, em conjunto com outros critérios objetivos como metodologia e conhecimento do problema, em conformidade com o art. 46, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Citando precedente da Segunda Câmara, o voto reforçou o entendimento: “No caso em análise, não houve a pretensa violação à Súmula nº 22 deste Tribunal. É que na fase de habilitação foi exigida a comprovação da qualificação técnico-operacional da licitante, enquanto na fase de julgamento das propostas técnicas foi avaliada a capacitação técnico-profissional do ‘Gerente de Projeto’ e da ‘Equipe Técnica’”.

Dessa forma, a Corte concluiu que não houve afronta às Súmulas 22 e 23, pois os atestados da equipe foram utilizados para pontuação técnica, e não como requisito de habilitação.

Conclusão

Ao final, a Primeira Câmara do TCESP julgou regulares a Concorrência CSO n.º 28.009/11 e o contrato dela decorrente. As teses firmadas no julgamento consolidam importantes entendimentos para a gestão de licitações e contratos de engenharia:

1. Admissibilidade do Regime de Execução Misto: É lícita a conjugação dos regimes de empreitada por preço global e por preço unitário em um mesmo contrato, desde que cada regime seja aplicado a parcelas do objeto com naturezas distintas que justifiquem a forma de remuneração escolhida.
2. Flexibilização da Súmula 30: A exigência de experiência em atividade específica para fins de qualificação técnico-operacional pode ser considerada regular quando a especificidade for devidamente justificada pela complexidade, relevância técnica e riscos envolvidos no objeto contratado.
3. Distinção entre Qualificação Operacional e Profissional: Em licitações do tipo “técnica e preço”, é permitido avaliar e pontuar a qualificação e a experiência da equipe técnica na fase de julgamento das propostas, desde que tal avaliação não se confunda com os requisitos de habilitação (capacidade técnico-operacional) da empresa.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base na decisão analisada, os gestores públicos devem atentar para os seguintes pontos ao elaborar editais e contratos:

• Justificativa para Regime Misto: Ao optar pela utilização de mais de um regime de execução, detalhe no termo de referência, de forma clara e inequívoca, quais serviços ou parcelas do objeto estão vinculados a cada regime (preço global, unitário, etc.) e apresente as razões técnicas que fundamentam essa escolha.
• Motivação para Exigências Específicas: Caso seja necessário exigir atestados de capacidade técnica em atividades específicas, elabore uma nota técnica robusta, a ser anexada ao processo administrativo, que demonstre que a parcela é de alta complexidade, de valor significativo e essencial para o sucesso do contrato, afastando o caráter de restrição indevida.
• Clareza na Avaliação Técnica: Em licitações do tipo “técnica e preço”, separe claramente no edital os requisitos de habilitação (da empresa) dos critérios de pontuação da proposta técnica (que podem incluir a experiência da equipe). Os critérios de pontuação devem ser objetivos e previamente definidos, conforme o art. 46 da Lei nº 8.666/93.
• Análise do Mercado: Antes de definir requisitos de qualificação técnica, realize um estudo prévio do mercado para garantir que as exigências são razoáveis e não restringirão indevidamente a competitividade do certame. O número de participantes pode ser um indicador relevante na análise posterior dos órgãos de controle.