TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-018741.989.24-8 e TC-018913.989.24-0
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Antonio Roque Citadini
• Data da Sessão de Julgamento: 13/11/2024

Introdução

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), em recente sessão do Tribunal Pleno, julgou duas representações em sede de exame prévio de edital contra o Pregão Eletrônico nº 043/2024 da Prefeitura Municipal de Arujá. O certame visava o registro de preços para a aquisição de cestas básicas. As impugnações, apresentadas por uma pessoa física e uma empresa do ramo, levantaram questionamentos cruciais sobre a legalidade e a competitividade do instrumento convocatório.

Os principais pontos de controvérsia levados à análise do TCESP foram:

1. A especificação excessivamente restritiva dos produtos, com a exigência de valores nutricionais exatos.
2. A ausência de cláusulas contratuais essenciais (índice de reajuste, prazo para análise do reequilíbrio econômico-financeiro e compensação por atraso no pagamento).
3. A exigência de certidões de habilitação não previstas na Lei Federal nº 14.133/21.
4. A suposta ausência de critérios para aplicação de penalidades.

A seguir, analisaremos cada um desses pontos e os fundamentos que levaram o TCESP a determinar a retificação do edital.

Análise dos Pontos Controversos

1. Impropriedades na Especificação dos Produtos: Composição Nutricional Exata

Um dos questionamentos centrais referiu-se à descrição dos itens que compõem as cestas básicas. O edital fixava valores nutricionais exatos para os produtos, sem estabelecer qualquer margem de tolerância.

A defesa da Prefeitura de Arujá não foi detalhada no acórdão, mas a praxe administrativa em casos similares busca justificar tais exigências como forma de garantir um padrão de qualidade e nutricional específico para os beneficiários.

Contudo, os órgãos técnicos do TCESP e o voto do Relator convergiram no entendimento de que tal prática é indevida. A Corte de Contas consolidou sua jurisprudência no sentido de que a precisão excessiva, sem uma justificativa técnica robusta, restringe indevidamente a competição. O Relator destacou que a medida prejudica a participação de fornecedores que ofertam produtos de qualidade similar ou até superior, mas que não se enquadram milimetricamente na descrição. Conforme trecho do voto: “a imposição de valores nutricionais exatos, sem margem de tolerância, impacta negativamente a competitividade do certame, prejudicando a oferta de produtos similares e de qualidade equivalente”.

A deliberação do Tribunal foi pela necessidade de reavaliação das descrições nutricionais, de modo a incluir faixas de variação aceitáveis que preservem a qualidade sem limitar a competitividade.

2. Ausência de Cláusulas Contratuais Necessárias

A análise do TCESP identificou a omissão de três cláusulas consideradas indispensáveis para a segurança jurídica e a manutenção do equilíbrio contratual ao longo da execução da ata de registro de preços:

• Falta de Índice de Reajuste: O edital não previa um índice para o reajuste de preços em caso de prorrogação da vigência da ata, contrariando a necessidade de se prever mecanismos de manutenção do valor da contratação frente à inflação.
• Falta de Prazo para Resposta a Pedidos de Reequilíbrio: O instrumento não estabelecia um prazo para que a Administração respondesse às solicitações de restabelecimento da equação econômico-financeira, deixando o contratado em situação de incerteza e potencial prejuízo.
• Falta de Compensação Financeira por Atraso no Pagamento: O edital era silente quanto a mecanismos de compensação (como juros e correção monetária) devidos à contratada em caso de atrasos nos pagamentos por parte da Prefeitura.

Sobre esses pontos, o Tribunal foi enfático ao acompanhar a instrução processual, determinando a inclusão de todas as cláusulas ausentes, por serem consideradas obrigações da Administração para garantir a justa execução contratual e o cumprimento do que dispõe a legislação de regência.

3. Exigência de Certidões de Habilitação Não Previstas em Lei

O edital exigia, para fins de habilitação, a apresentação de certidões negativas de concordata e de recuperação judicial ou extrajudicial.

O TCESP, alinhado à Lei Federal nº 14.133/21, considerou a exigência irregular. O rol de documentos de habilitação previsto na lei é taxativo, não cabendo ao gestor público ampliá-lo sem expressa autorização legal. A exigência de certidão de falência ou recuperação judicial é o que a lei prevê, e a simples existência de um pedido de recuperação judicial ou extrajudicial não inabilita, por si só, uma empresa de participar de licitações, desde que demonstre sua viabilidade econômica. A Corte determinou a exclusão dessa exigência.

4. Critérios para Aplicação de Penalidades

O único ponto questionado que foi julgado improcedente referia-se à alegada ausência de critérios objetivos para a aplicação de sanções em caso de inexecução contratual. O Relator, em seu voto, apontou que a alegação não procedia, pois os critérios estavam devidamente estabelecidos, conforme se verifica no trecho: “o único ponto improcedente refere-se à ausência de critérios para aplicação de penalidades em situações de inexecução do ajuste, pois estão presentes no item 13.1 do Anexo V – Minuta da Ata de Registro de Preços c/c o item 19 do edital”.

Conclusão

Ao final, o TCESP votou pela procedência da representação interposta pela empresa CVS (TC-018913.989.24-0) e pela procedência parcial da representação formulada por Miriam Athie (TC-018741.989.24-8). Como resultado, foi determinado que a Prefeitura Municipal de Arujá retifique integralmente o edital para corrigir as irregularidades apontadas antes de dar prosseguimento ao certame.

As teses firmadas reforçam a necessidade de a Administração Pública pautar seus editais por descrições de objeto que ampliem a competitividade, prever todas as cláusulas essenciais à execução contratual e ater-se estritamente aos requisitos de habilitação definidos na Lei de Licitações e Contratos.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base na análise desta decisão, os gestores públicos e equipes de licitação devem atentar para os seguintes pontos ao elaborar editais:

• Especificação do Objeto: Ao descrever produtos, especialmente gêneros alimentícios, utilize faixas de tolerância (ex: “mínimo de X%”, “entre Y e Z g”) para características técnicas e nutricionais, em vez de valores exatos. A exigência de valores fixos só se justifica mediante sólida fundamentação técnica.
• Cláusulas Obrigatórias: Assegure-se de que a minuta do contrato ou da ata de registro de preços contenha, expressamente:
  • Um índice de reajuste de preços claro e objetivo para o caso de prorrogação.
  • Um prazo definido para a Administração analisar e responder aos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro.
  • Cláusula de correção monetária e juros de mora para o caso de atraso nos pagamentos.
• Habilitação: Limite-se a exigir os documentos de habilitação listados nos artigos 62 a 70 da Lei nº 14.133/21. Não crie requisitos adicionais, como certidões não previstas expressamente na legislação.
• Regime Sancionatório: Detalhe de forma clara e objetiva no edital e na minuta do contrato as infrações e as respectivas sanções, estabelecendo critérios para a sua aplicação, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa.