TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: e-TCESP Nº 21278.989.24
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Antonio Roque Citadini
• Data da Sessão de Julgamento: 04/12/2024

Introdução

Trata-se de Representação, em sede de exame prévio, interposta em face do edital do Pregão Eletrônico nº 013/2024 da Prefeitura Municipal de Mongaguá, que objetivava a contratação de empresa para locação de 12 (doze) ônibus. O representante apontou diversas supostas irregularidades no ato convocatório, que foram submetidas à análise do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP).

Os principais pontos de controvérsia levados à apreciação do TCESP foram:

1. Exigência de apresentação de notas fiscais junto aos atestados de capacidade técnica.
2. Restrição na comprovação de posse dos veículos.
3. Contradições e omissões sobre garantia de proposta e prazo de vigência contratual.
4. Exiguidade de prazo para o início da execução dos serviços.
5. Ilegalidade do prazo para apresentação de defesa prévia.
6. Exigência de comprovação de regularidade fiscal relativa a tributo não pertinente ao objeto.

Análise dos Pontos Controversos

1. Exigência de Atestados de Capacidade Técnica Acompanhados de Notas Fiscais

A Representada exigiu no item 7.3.1 do edital que os atestados de capacidade técnica fossem apresentados “acompanhado das devidas notas fiscais comprobatórias”. O representante argumentou que tal exigência não possuía amparo legal.

Após análise, o TCESP acolheu a impugnação, firmando o entendimento de que a medida é ilegal por extrapolar as exigências de qualificação técnica previstas na legislação. O Relator destacou que a exigência “desborda do rol do art. 67 da Lei n.º 14.133/2021“. Com isso, o Tribunal reitera sua jurisprudência no sentido de que os documentos de habilitação devem se ater estritamente àqueles listados na lei, sendo vedada a criação de novas exigências pelo gestor.

2. Restrição à Comprovação de Posse dos Veículos

O edital, em seu item 7.3.4, restringia a comprovação de disponibilidade dos veículos, exigindo que estivessem em “nome da empresa proponente e/ou proprietário legal da mesma”. A crítica se deu pela ausência de previsão de outros meios de comprovação de posse.

O TCESP considerou o questionamento procedente, alinhando-se à sua jurisprudência consolidada. A Corte entende que a Administração deve aceitar qualquer meio de prova admitido em direito para a comprovação da disponibilidade do bem. Conforme o voto, “a nossa jurisprudência indica para que a Administração possibilite expressamente que a comprovação de posse dos veículos se dê por qualquer meio admitido em direito, tais como leasing, arrendamento mercantil, locação ou comodato“. A restrição imposta no edital foi, portanto, considerada indevida e restritiva à competitividade.

3. Contradições sobre Garantia de Proposta e Vigência do Contrato

Foram identificadas diversas cláusulas contraditórias e omissas no edital. Primeiramente, o instrumento convocatório não estava adequado à Súmula nº 37 do TCESP, que orienta o cálculo de garantias e capital social sobre o valor correspondente a 12 meses em contratos de serviço continuado.

Adicionalmente, havia uma clara divergência sobre o prazo de vigência do ajuste. Enquanto alguns itens do edital indicavam 60 meses, prorrogáveis por até 120 meses, o Termo de Referência e a Minuta do Contrato previam o prazo de 1 ano, prorrogável por mais 4 anos. O TCESP determinou o ajuste para sanar a inconsistência. Por fim, a SDG apontou um provável erro de digitação, pois o edital impedia a participação de empresas que não tivessem apresentado a garantia de proposta, remetendo a um item (7.1.3.3.1) que sequer constava do instrumento, e “tampouco existe outra cláusula que discipline a referida ‘garantia’“.

4. Exiguidade de Prazo para Início da Execução dos Serviços

O representante questionou a falta de um prazo razoável para a disponibilização dos veículos, profissionais e documentos necessários ao início da prestação dos serviços.

O TCESP considerou a impugnação procedente, destacando o caráter restritivo da cláusula. A Assessoria Técnica Jurídica (ATJ) ressaltou que a medida “impõe que as interessadas providenciem os meios necessários à prestação dos serviços previamente a disputa e/ou privilegia empresas que já prestam os serviços à municipalidade, hipótese que, por restringir a competitividade e/ou direcionar o certame a atual prestadora dos serviços, tem sido reiteradamente rechaçada por este E. Tribunal“.

5. Ilegalidade do Prazo para Defesa Prévia

O edital fixava o prazo de 5 dias úteis para apresentação de defesa prévia em processos administrativos sancionatórios, o que contraria a nova Lei de Licitações.

O Tribunal julgou o ponto procedente, determinando a adequação à legislação. O voto esclarece que “deverão ser aplicadas as disposições do artigo 157 da Lei 14.133/21, a qual estabelece que, na aplicação da sanção prevista no inciso II do artigo 156, o interessado tem direito a se defender no prazo de 15 dias úteis, a partir da data de sua intimação“.

6. Exigência de Regularidade Fiscal de ICMS

O ato convocatório exigia a prova de regularidade fiscal relativa ao ICMS. O representante alegou que o tributo é alheio à atividade licitada (transporte exclusivamente municipal).

O TCESP acolheu o argumento, citando precedente da própria Corte. Ficou estabelecido que “a exigência de comprovação da regularidade fiscal com a Fazenda Estadual relativa ao ICMS é prática reprovada por esta r. Corte de Contas para serviços de transporte escolar de natureza exclusivamente ‘municipal’“. A exigência foi, portanto, considerada impertinente e indevida.

Conclusão

Ao final, o TCESP votou pela PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO, determinando à Prefeitura Municipal de Mongaguá a anulação dos atos praticados e a retificação do edital para corrigir as irregularidades apontadas, com a consequente republicação do instrumento convocatório.

As principais teses firmadas no julgamento foram:

• É ilegal exigir notas fiscais como complemento a atestados de capacidade técnica, por extrapolar o rol do art. 67 da Lei nº 14.133/2021.
• A comprovação de posse ou disponibilidade de bens deve admitir todos os meios em direito permitidos (propriedade, locação, leasing etc.), sob pena de restrição à competitividade.
• Os prazos para início da execução do objeto devem ser razoáveis, a fim de não direcionar o certame ou privilegiar a atual contratada.
• O prazo para defesa prévia em processos sancionatórios deve observar o mínimo de 15 dias úteis, conforme o art. 157 da Lei nº 14.133/2021.
• A exigência de regularidade fiscal deve ser pertinente ao objeto licitado, sendo indevido solicitar prova de quitação de ICMS para serviços de transporte estritamente municipais.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base na decisão analisada, os agentes públicos envolvidos em licitações devem atentar-se aos seguintes pontos para evitar falhas semelhantes:

• Atestados de Capacidade Técnica: Não exija documentos de habilitação não previstos expressamente na Lei nº 14.133/2021. A apresentação de notas fiscais junto aos atestados é uma prática reiteradamente rechaçada pelo TCESP.
• Disponibilidade de Bens e Equipamentos: Ao exigir a disponibilidade de veículos ou equipamentos, preveja expressamente no edital que a comprovação poderá ser feita por qualquer meio jurídico idôneo (contrato de locação, leasing, etc.), não se limitando ao registro de propriedade.
• Clareza e Consistência do Edital: Realize uma revisão criteriosa de todo o edital e seus anexos para garantir que não haja cláusulas contraditórias, especialmente quanto a prazos, garantias e condições de participação. Verifique se todas as remissões internas a outros itens são válidas.
• Prazos de Execução: Estabeleça prazos razoáveis e exequíveis para a mobilização de recursos e início dos serviços pela futura contratada, evitando criar barreiras que apenas a atual prestadora de serviços conseguiria cumprir.
• Regularidade Fiscal: Limite a exigência de regularidade fiscal aos tributos (federais, estaduais e municipais) que possuam estrita relação com o objeto da licitação.
• Processo Sancionatório: Assegure que as cláusulas que tratam de sanções administrativas e do direito de defesa estejam em conformidade com os prazos e procedimentos estabelecidos nos artigos 156 e 157 da Lei nº 14.133/2021.