TCESP em perspectiva

Identificação do Processo:

• Número do Processo: 21697.989.24, 21729.989.24, 21788.989.24, 21876.989.24 e 21949.989.24
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Antonio Roque Citadini
• Data da Sessão de Julgamento: 04/12/2024

Introdução

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), em sede de exame prévio de edital, analisou múltiplas representações interpostas contra o Pregão Presencial nº 005/2023, da Prefeitura Municipal de Sorocaba. O objeto da licitação era a complexa contratação de serviços de computação em nuvem em ambiente privado, abrangendo migração, configuração, manutenção e gerenciamento. A análise do TCESP resultou na procedência parcial de duas das representações, com determinação para retificação do edital. Os principais pontos de controvérsia acolhidos pelo Tribunal referem-se à vedação indevida à participação de empresas em recuperação judicial, à omissão de cláusula contratual obrigatória, à injustificada adoção do pregão em formato presencial e à exigência de documento de qualificação inadequado.

Análise dos Pontos Controversos

1. Vedação à Participação de Empresas em Recuperação Judicial (Afronta à Súmula 50)

Um dos pontos centrais da análise foi a cláusula editalícia (subitem 2.1.12) que vedava a participação de empresas em regime de dissolução, liquidação ou concurso de credores. As representações argumentaram que tal vedação afronta a legislação, especialmente no que tange às empresas em recuperação judicial.

Acolhendo a manifestação de sua Assessoria Técnica, o TCESP reafirmou o entendimento consolidado na Súmula nº 50 da Corte. O Tribunal destacou que a Lei nº 14.133/2021 não autoriza a vedação genérica à participação de empresas em recuperação judicial. A decisão ressaltou que a restrição deve se limitar às empresas em regime de falência. Nas palavras do Relator, a Corte entendeu que “o subitem 2.1.12.1 deve ser excluído do edital, enquanto o subitem 2.1.12 deve vedar apenas a participação de empresas em regime de falência, pois os demais casos lá indicados desbordam do previsto no novo diploma legal ou são redundantes“.

2. Omissão de Índice de Correção Monetária para Pagamentos em Atraso

Foi questionada a ausência, na minuta do contrato, de um índice de correção monetária para a compensação financeira devida pela Administração em caso de atraso nos pagamentos.

O TCESP considerou a falha procedente, fundamentando sua decisão no caráter obrigatório da referida cláusula. Conforme o voto, a omissão representa um descumprimento direto do que preceitua o Artigo 92, inciso V, da Lei Federal nº 14.133/2021. O Relator foi taxativo ao afirmar: “Procede a queixa acerca da ausência de indicação do índice para compensação financeira em caso de atraso de pagamentos, por se tratar de conteúdo obrigatório previsto no artigo 92, V, da Lei Federal n° 14.133/2021“.

3. Adoção do Pregão em Formato Presencial

A escolha da modalidade presencial para o pregão, em detrimento da eletrônica, foi outro ponto de forte crítica. Os representantes sustentaram que a Lei nº 14.133/2021 estabelece o formato eletrônico como regra, sendo o presencial uma exceção que demanda robusta justificativa.

O Tribunal concordou com a argumentação, ressaltando que a Prefeitura não conseguiu demonstrar a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a Administração que justificasse a exceção prevista no § 2º do Artigo 17 da Nova Lei de Licitações. A decisão foi clara ao apontar a irregularidade da escolha: “procede a crítica contra o formato presencial do pregão para ampliação do universo de competidores, não tendo ficado demonstrado a inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração“.

4. Exigência de Certidão Negativa de Insolvência Civil

O edital requisitava, para fins de qualificação econômico-financeira, a apresentação de certidão negativa de insolvência civil. Essa exigência foi considerada inadequada para o contexto da licitação.

A Corte de Contas, alinhada ao parecer do Ministério Público de Contas (MPC), entendeu que o instrumento é inaplicável a sociedades empresárias. O objeto da licitação visava a contratação de uma “empresa”, e, para essa natureza jurídica, o instituto da insolvência civil não se aplica. Conforme destacou o Relator, “inadequada a requisição de certidão negativa de insolvência civil, instituto dedicado a pessoas físicas ou jurídicas não empresárias“.

Conclusão

A decisão final do Tribunal Pleno foi pela procedência parcial das representações tratadas nos processos TC-021697.989.24-2 e TC-021788.989.24-2, e pela improcedência das demais. Como resultado, foi determinado que a Prefeitura Municipal de Sorocaba retifique o edital e o republique, sanando as irregularidades apontadas.

As teses firmadas reforçam a necessidade de os gestores públicos se atentarem estritamente aos ditames da Lei nº 14.133/2021, especialmente quanto à regra do pregão eletrônico, ao conteúdo obrigatório das minutas de contrato e às hipóteses restritivas de participação, que não devem ultrapassar os limites legais, garantindo a isonomia e a ampla competitividade.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

• Pregão Eletrônico como Regra: A utilização do pregão em seu formato presencial é medida excepcionalíssima e demanda a demonstração inequívoca e o registro formal no processo administrativo da sua inviabilidade técnica ou da desvantagem para a Administração.
• Qualificação Econômico-Financeira: As cláusulas de habilitação não devem criar restrições além das previstas em lei. É vedado proibir a participação de empresas em recuperação judicial, devendo a análise de sua viabilidade econômico-financeira ser feita caso a caso.
• Adequação dos Documentos Exigidos: Verifique se os documentos solicitados para habilitação são pertinentes à natureza jurídica dos potenciais licitantes. A exigência de certidão de insolvência civil é incorreta quando o objeto se destina a sociedades empresárias.
• Cláusulas Contratuais Obrigatórias: A minuta de contrato anexa ao edital deve conter todas as cláusulas essenciais listadas no Art. 92 da Lei nº 14.133/2021, incluindo, obrigatoriamente, o critério de reajuste e o índice de compensação por atraso nos pagamentos.
• Comissões Técnicas: A designação de membros de comissões técnicas, especialmente para etapas críticas como a prova de conceito, deve ocorrer previamente à realização do certame, com o ato devidamente juntado ao processo administrativo para garantir transparência e publicidade.