TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-020575.989.24-9, TC-021041.989.24-5 e TC-021262.989.24-7 (julgamento conjunto)
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Robson Marinho
• Data da Sessão de Julgamento: 04/12/2024

Introdução

Em recente e relevante deliberação, o Tribunal Pleno do TCESP analisou, em sede de exame prévio, o Edital de Chamamento Público nº 3/2024, lançado pela Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo (Prodesp). O certame visa à seleção de empresa privada para uma parceria estratégica voltada ao aprimoramento tecnológico e à exploração de novos negócios para o programa Poupatempo, com fundamento no art. 28, §§ 3º, II, e 4º da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

Representações distintas questionaram a legalidade do edital, levando à análise do Tribunal sobre os seguintes pontos de controvérsia:

1. A legalidade do modelo de parceria estratégica frente ao dever de licitar.
2. A restritividade das exigências de qualificação técnica.
3. A vedação à participação de empresas em consórcio.
4. A ausência de previsão do direito de impugnação ao edital.
5. A exiguidade dos prazos para pedidos de esclarecimento e para a apresentação das propostas.

A decisão proferida oferece importantes diretrizes sobre a aplicação da Lei das Estatais e os limites da discricionariedade administrativa em procedimentos competitivos.

Análise dos Pontos Controversos

1. A Modalidade de Parceria Estratégica e a Alegação de Burla ao Dever de Licitar

Um dos questionamentos centrais levantados foi se o modelo de “oportunidade de negócio”, previsto na Lei das Estatais, não configuraria uma burla ao dever constitucional de licitar. A Prodesp defendeu o modelo, argumentando que o objetivo não era uma mera contratação de serviços, mas uma colaboração profunda para modernizar o Poupatempo, rentabilizar sua marca e explorar novos negócios, o que justificaria a dispensa do procedimento licitatório tradicional.

O TCESP, em cognição sumária, considerou as justificativas da Prodesp satisfatórias para o enquadramento do caso na hipótese do art. 28 da Lei nº 13.303/2016. Contudo, o Relator Robson Marinho ressaltou que a dispensa do procedimento licitatório do Capítulo I da lei não afasta a necessidade de um procedimento competitivo que assegure a isonomia e a observância dos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade. No caso concreto, o próprio chamamento público já se apresentava como um procedimento de caráter competitivo, afastando, nesse ponto, a irregularidade.

2. A Vedação à Participação de Consórcios vs. a Complexidade do Objeto

A controvérsia de maior peso residiu na proibição de participação de empresas reunidas em consórcio (item 1.4.4 do edital). As representantes argumentaram que a alta complexidade e a heterogeneidade do objeto – que engloba desde a gestão de unidades físicas e reformas de imóveis até o desenvolvimento de plataformas digitais complexas e inteligência artificial – tornavam a participação individual de uma única empresa extremamente difícil, restringindo indevidamente a competição.

A Prodesp justificou a vedação com base na discricionariedade administrativa e na busca por maior agilidade na tomada de decisões. No entanto, o TCESP refutou tais argumentos. O Tribunal entendeu que a pluralidade de expertises exigidas nos requisitos de qualificação técnica tornava a vedação desarrazoada. O Relator destacou que justificativas genéricas não são suficientes para restringir a competitividade, afirmando que: “Alegações como maior agilidade na tomada de decisões e na implementação de mudanças, desenvolvimento de um projeto de longa duração, comunhão de filosofias empresariais, complementaridade das necessidades e ausência de interesses conflitantes não me parecem constituir atributos exclusivos de uma empresa individualmente considerada, ou seja, não me parece constituir a linha divisória entre uma empresa e um consórcio de empresas.”

O Tribunal concluiu pela procedência da queixa, determinando a reforma do edital para permitir a participação de consórcios.

3. A Ausência do Direito de Impugnação e os Prazos Processuais

Outra irregularidade flagrante apontada foi a ausência de previsão para impugnação administrativa do edital e o prazo exíguo para pedidos de esclarecimento. A defesa da Prodesp não apresentou justificativas robustas para tal omissão.

O TCESP foi categórico ao afirmar a ilegalidade dessa cláusula. Acolhendo o parecer da Assessoria Técnica, o Relator destacou que o direito de impugnação é um desdobramento do direito de petição, assegurado pelo art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal. A supressão desse direito no instrumento convocatório é, portanto, inconstitucional. O parecer da Chefia de Assessoria Técnica, incorporado ao voto, foi claro: “O direito de impugnação ao instrumento convocatório, seja de licitação ou de chamamento público, é corolário do direito de petição insculpido no art. 5º, inciso XXXIV, alínea ‘a’, da Constituição Federal.”

Adicionalmente, o prazo de 24 dias úteis entre a publicação do edital e a data de recebimento das propostas foi considerado insuficiente, dada a complexidade do objeto. O Tribunal determinou a reabertura do prazo, estabelecendo como referência o mínimo de 30 dias úteis, previsto no art. 39, II, “b”, da Lei nº 13.303/2016.

Conclusão

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo julgou parcialmente procedentes as representações. A decisão final determinou que a Prodesp proceda à retificação do edital para:

1. Permitir a participação de empresas reunidas em consórcio, alterando o item 1.4.4.
2. Incorporar o direito à impugnação administrativa e preservar o direito a pedidos de esclarecimento, com prazos adequados conforme o regulamento interno da própria companhia.
3. Republicar o edital e reabrir o prazo para apresentação de propostas, observando o mínimo de 30 dias úteis.

As teses firmadas reforçam que, mesmo em regimes jurídicos mais flexíveis como o da Lei das Estatais, a Administração Pública está estritamente vinculada aos princípios constitucionais da isonomia, competitividade e publicidade. A discricionariedade para definir regras editalícias encontra limite na razoabilidade e na devida motivação, especialmente quando tais regras têm o potencial de restringir a participação de interessados.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

• Motivação para Vedação de Consórcios: A decisão de vedar a participação de consórcios deve ser sempre fundamentada em razões técnicas e objetivas, diretamente ligadas à natureza do objeto, e não em justificativas genéricas como “maior agilidade”.
• Complexidade do Objeto: Para objetos complexos e multidisciplinares, a permissão para formação de consórcios deve ser a regra, pois amplia a competitividade e viabiliza a participação de um maior número de empresas qualificadas.
• Direito de Impugnação: Todo e qualquer instrumento convocatório (edital, convite, etc.) deve prever, expressamente, os prazos e as condições para o exercício do direito de impugnação, em observância à garantia constitucional do direito de petição.
• Fixação de Prazos: Os prazos para apresentação de propostas devem ser proporcionais à complexidade do objeto. Para certames de alta complexidade, é prudente adotar os prazos máximos previstos na legislação como referência para garantir tempo hábil à elaboração de propostas consistentes.
• Competitividade na Lei das Estatais: A utilização de modelos contratuais da Lei nº 13.303/2016, como a parceria para exploração de oportunidade de negócio, não confere um “cheque em branco” à estatal. É imperativo instaurar um procedimento competitivo que garanta a seleção da proposta mais vantajosa de forma isonômica.