TCESP em perspectiva

Identificação do Processo

• Número do Processo: TC-023546.989.24-5 (e outros apensados)
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Maxwell Borges de Moura Vieira
• Data da Sessão de Julgamento: 09/04/2025

Introdução

O presente artigo analisa a recente decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) no julgamento de múltiplas representações movidas em face do edital da Concorrência nº 1/2024, promovida pelo Consórcio Intermunicipal de Resíduos Sólidos do Oeste Paulista (CIRSOP). O objeto do certame é a vultosa outorga de concessão de serviços públicos de limpeza urbana nos municípios consorciados, com valor estimado de R$ 217.673.060,35.

As impugnações, apresentadas por diversas empresas e particulares, questionaram uma vasta gama de cláusulas editalícias, gerando uma análise aprofundada por parte da Corte de Contas sobre temas cruciais para a Administração Pública. Os principais pontos de controvérsia levados ao TCESP incluíram:

• A metodologia de cobrança tarifária e sua viabilidade econômico-financeira.
• A ausência de detalhamento nos demonstrativos de despesas de capital (CAPEX) и operacionais (OPEX).
• Os critérios de qualificação técnico-profissional e econômico-financeira, notadamente a exigência de experiência em cargos executivos e o percentual de capital social.
• A vedação de reajuste contratual em anos de revisão tarifária.
• A previsão de suspensão de serviço essencial em caso de inadimplência.
• O mecanismo de garantia contratual baseado no Fundo de Participação dos Municípios (FPM).
• A falta de clareza nos prazos de execução das fases da concessão.

A seguir, dissecaremos cada um dos pontos controversos analisados pelo TCESP, os fundamentos da decisão e suas implicações práticas para gestores e servidores que atuam na área de licitações e contratos.

Análise dos Pontos Controversos

1. Qualificação Técnico-Profissional: A Ilegalidade da Exigência de Experiência em Cargos Executivos

Um dos pontos mais relevantes da decisão foi a análise da alínea ‘c’ do item 118 do edital, que exigia a comprovação de qualificação técnico-profissional por meio de atestado que comprovasse que o profissional fora responsável por “cargos executivos até o 3º nível hierárquico” em outra sociedade empresária.

A defesa do CIRSOP argumentou genericamente sobre a vultuosidade dos serviços e a necessidade de segurança. Contudo, o TCESP, alinhado à manifestação de sua Assessoria Técnica, considerou a exigência ilegal. O Relator destacou que a Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 67, restringe a documentação de qualificação técnica às hipóteses ali previstas. A exigência de experiência em cargos hierárquicos não se enquadra na comprovação de “execução de obra ou serviço de características semelhantes”.

O Tribunal concluiu que a cláusula extrapolava os limites legais sem a devida justificativa técnica, determinando sua exclusão. Nas palavras do Relator: “Trata-se, em suma, de requisito que desborda da delimitação legal sem a apresentação de qualquer justificativa técnica para tanto. Em outras palavras, a cláusula editalícia em apreço excede o que está disposto no inc. I do art. 67 da Lei nº 14.133/2021, de maneira que ofende o comando do seu ‘caput’ segundo o qual a documentação relativa à qualificação técnica ‘será restrita’ ao que está lá previsto.“

2. Qualificação Econômico-Financeira: O Capital Social e o Limite de 10%

As representantes questionaram o valor exigido a título de capital social subscrito, fixado em R$ 52.072.042,62. A defesa argumentou sobre a complexidade e o vulto dos investimentos.

O TCESP julgou a questão parcialmente procedente. Embora tenha admitido a possibilidade de apresentação de balanço intermediário, a Corte identificou que o montante exigido ultrapassava o limite legal. A decisão reafirmou a jurisprudência consolidada do Tribunal de que, em contratos de concessão, o valor estimado dos investimentos (CAPEX) deve ser a base de cálculo para as exigências de qualificação econômico-financeira.

O valor de capital social exigido equivalia a 23,92% do CAPEX total (R$ 217.673.060,35), violando o teto de 10% estabelecido pelo art. 69, § 4º, da Lei nº 14.133/2021. Diante disso, o TCESP determinou a readequação do valor para que se ajuste ao limite legal.

3. Metodologia de Cobrança Tarifária: Economicidade e Modicidade

O edital previa a cobrança tarifária diretamente pela concessionária ou mediante cofaturamento com os prestadores do serviço de abastecimento de água, mas os estudos de viabilidade adotaram como cenário base a cobrança direta, alternativa mais onerosa.

A análise técnica do TCESP destacou que o custo com “Cobrança de Tarifa” representava 30,72% do total das despesas operacionais, sendo o item de maior peso, o que contraria os princípios da modicidade tarifária e da economicidade. Além disso, o edital carecia de detalhamento dos custos que compunham essa despesa.

Diante do quadro, o Tribunal expediu uma recomendação ao CIRSOP para que “reavalie os procedimentos de cobrança contemplados em seus estudos, considerando os princípios da economicidade e modicidade tarifária; e, caso entenda necessário, readéque e revise o Edital e os estudos econômico-financeiros, visando propiciar uma referência objetiva e viável para a elaboração das propostas pelos licitantes“.

4. Suspensão de Serviço Essencial: A Prevalência do Princípio da Continuidade

A minuta contratual (subcláusula 24.1.4) previa a possibilidade de suspensão da prestação dos serviços em caso de inadimplência de qualquer um dos municípios consorciados.

O TCESP considerou a cláusula temerária e procedente a impugnação. O voto do Relator, acolhendo a manifestação da Assessoria Técnica, ressaltou que a suspensão generalizada dos serviços de limpeza urbana acarretaria, em poucos dias, enormes prejuízos à saúde pública.

A decisão firmou o entendimento de que a medida contraria o princípio da continuidade dos serviços públicos, devendo a concessionária se valer de outros meios para a cobrança, como a execução das garantias previstas e a via judicial, mas sem interromper um serviço de caráter essencial.

5. Garantia Contratual: A Vedação ao Uso do FPM

O edital instituía uma garantia pública para assegurar o pagamento das obrigações pecuniárias dos municípios, utilizando como mecanismo a retenção de valores do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

O TCESP considerou a previsão inadequada. A decisão, citando precedente da própria Corte (TC-014652.989.21-1), entendeu que a utilização do FPM como garantia contratual viola o princípio constitucional da não afetação das receitas, previsto no art. 167, inciso IV, da Constituição Federal.

A Corte recomendou que o consórcio busque instrumentos alternativos de mitigação de riscos, inclusive de mercado, que não violem o ordenamento jurídico vigente.

Conclusão

A decisão final do TCESP foi pela improcedência de uma das representações e pela procedência parcial das demais, determinando que o Consórcio Intermunicipal de Resíduos Sólidos do Oeste Paulista (CIRSOP) proceda a diversas correções no edital e seus anexos antes de republicar o certame.

As principais teses firmadas no julgamento reforçam diretrizes importantes para a Administração Pública:

1. Legalidade Estrita na Qualificação: Os requisitos de qualificação técnica e econômica devem se ater estritamente aos limites e parâmetros definidos na Lei nº 14.133/2021, sendo vedadas exigências excessivas ou desprovidas de amparo legal e justificativa técnica.
2. Transparência nos Estudos de Viabilidade: Os estudos que embasam a licitação devem ser detalhados e transparentes, informando premissas, fontes de pesquisa e parâmetros de cálculo, de modo a garantir a isonomia e a formulação de propostas consistentes.
3. Primazia do Interesse Público: Cláusulas que colocam em risco a continuidade de serviços essenciais ou que oneram indevidamente o usuário final, violando a modicidade tarifária, devem ser rechaçadas.
4. Respeito às Normas Constitucionais: Mecanismos de garantia contratual não podem violar preceitos constitucionais, como o princípio da não afetação de receitas tributárias.

A decisão serve como um importante guia orientador para os gestores públicos, reforçando a necessidade de um planejamento criterioso e juridicamente sólido na estruturação de concessões de serviços públicos.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base no entendimento firmado pelo TCESP, os servidores que atuam com licitações e contratos devem atentar para os seguintes pontos:

• Qualificação Técnica: Ao redigir o edital, restrinja as exigências de qualificação técnico-profissional e técnico-operacional àquelas expressamente previstas no art. 67 da Lei nº 14.133/2021. Evite criar requisitos inovadores e sem justificativa técnica, como experiência em determinados níveis hierárquicos.
• Capital Social: Calcule a exigência de capital social ou patrimônio líquido com base no valor estimado dos investimentos (CAPEX) para contratos de concessão, observando rigorosamente o limite legal de 10%.
• Detalhamento do Orçamento: Assegure-se de que o Plano de Negócios e os estudos de viabilidade informem a data-base, as fontes de pesquisa e os parâmetros utilizados para estimar os custos (CAPEX e OPEX), conferindo maior segurança e objetividade ao certame.
• Reajuste e Revisão: Diferencie claramente os institutos do reajuste (anual, para recompor a inflação) e da revisão tarifária (periódica, para reavaliar as condições de mercado). Não proíba o reajuste nos anos de revisão sem uma regra clara de que seus efeitos serão incorporados neste processo.
• Garantias Contratuais: Ao estruturar as garantias, busque alternativas que não violem o art. 167, IV, da Constituição Federal, evitando a vinculação de receitas de impostos.
• Continuidade dos Serviços: Nunca preveja a suspensão de serviços públicos essenciais como mecanismo de sanção por inadimplência do Poder Público. Priorize a execução das garantias e outras medidas contratuais e legais.