Identificação do Processo:
- Número do Processo: TC-016372.989.17-8 (Representação), TC-012748.989.19-1 (Contrato) e TC-015542.989.19-9 (Contrato)
- Órgão Julgador: Segunda Câmara
- Relator: Conselheiro Robson Marinho
- Data da Sessão de Julgamento: 16/04/2024
Introdução
A Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP), ao julgar uma Representação formulada pelo Ministério Público de Contas (MPC) em conjunto com a análise de dois contratos (uma dispensa e uma inexigibilidade) firmados pela Prefeitura Municipal de Cubatão, proveu um profundo estudo sobre os limites da atuação municipal na gestão de serviços de saúde e na criação de normas de licitação.
O caso envolveu dois ajustes principais celebrados com a Fundação São Francisco Xavier (FSFX):
- Um contrato de concessão administrativa de uso de bens públicos (o Complexo Hospitalar Municipal), no valor de R$ 9.330.000,00, fundamentado em uma Dispensa de Licitação baseada na Lei Orgânica do Município e em lei municipal específica.
- Um contrato subsequente de prestação de serviços de saúde, no valor de R$ 102.000.000,00, amparado em Inexigibilidade de Licitação.
A análise do TCESP dissecou a estrutura jurídica adotada pela Prefeitura, identificando vícios que vão desde a usurpação da competência legislativa da União até robustos indícios de dirigismo e violação frontal aos princípios constitucionais do Sistema Único de Saúde (SUS). Os pontos controversos centraram-se: (i) na validade da dispensa baseada em lei local; (ii) na suposta inviabilidade de competição para os serviços de saúde; (iii) na transferência integral da gestão do único hospital público, com reserva de apenas 60% para o SUS; (iv) na ausência de detalhamento orçamentário dos investimentos; e (v) na relação entre a contratada e um grupo econômico devedor do Município.
Análise dos Pontos Controversos
1. A Inconstitucionalidade da Dispensa de Licitação Fundada em Lei Municipal
A Prefeitura de Cubatão justificou a dispensa de licitação para a concessão de uso do complexo hospitalar com base no art. 100 da sua Lei Orgânica e na Lei Municipal nº 3.848/2017.
A defesa argumentou que a medida visava o relevante interesse público. Contudo, a análise técnica do TCESP foi demolidora, alinhando-se ao entendimento pacificado de que o rol de dispensa de licitação é matéria de norma geral, cuja competência legislativa é privativa da União.
O TCESP firmou que, ao criar uma nova hipótese de afastamento da licitação não prevista na legislação federal (Lei nº 8.666/93, à época), o Município usurpou a competência da União, tornando o ato nulo. Conforme destacado no voto:
“Conforme consabido, é competência privativa da União legislar sobre normais gerais de licitação e contratos públicos, prevista no art. 22, inciso XXVII, do texto constitucional, o que exclui a atuação legislativa de outros entes federativos e a consequente criação de outra modalidade de afastamento da licitação, além daquelas já previstas na legislação infraconstitucional…“
2. A Criação Artificial da Inviabilidade de Competição
O segundo ajuste, de prestação de serviços de saúde (R$ 102 milhões), foi formalizado por inexigibilidade (Art. 25, caput, Lei 8.666/93), sob o argumento de que a FSFX era a única apta a prestar o serviço, visto que ela detinha a concessão de uso do hospital (obtida no primeiro contrato).
O TCESP identificou a manobra como um “contorcionismo jurídico”. O Tribunal entendeu que o primeiro contrato (concessão de uso) foi, na prática, um mero contrato acessório, “arquitetado” pela municipalidade com o único fim de restringir a competição e simular uma inviabilidade que não existia de fato, para justificar a contratação direta da FSFX para o contrato principal (o de serviços).
Nas palavras do Relator:
“Já no que toca ao subsequente contrato de prestação de serviços, que é, de fato, o ajuste principal, já que a concessão não passa de mero contrato acessório no plano arquitetado pela municipalidade… o que se viu foi uma simulação de inviabilidade de competição, objetivando dar aparência de legalidade à supressão da licitação, e, assim, dar ensejo à contratação da mesma entidade.“
3. Violação ao Regime de Complementaridade e Acesso Universal do SUS
O TCESP apontou duas graves violações constitucionais na concepção do serviço.
Primeiro, o contrato transferiu à FSFX a integralidade dos serviços de saúde do hospital. A Corte relembrou que o Art. 199, §1º, da Constituição Federal, e o Art. 24 da Lei nº 8.080/1990, autorizam a participação privada no SUS apenas de forma complementar, quando as disponibilidades públicas são insuficientes, e não como uma delegação total da titularidade do serviço.
“Outra questão ilegal é a adjudicação à Fundação da integralidade de todos os serviços públicos de saúde prestados pela unidade hospitalar… contrapondo-se ao regime de complementaridade dos serviços privados de saúde, nos termos do art. 199, §1º da Carta Magna…“
Segundo, a Corte considerou gravíssima a cláusula que destinava apenas 60% (“3/5”) da capacidade do único hospital público do Município aos pacientes do SUS, permitindo a exploração privada dos 40% restantes. O TCESP entendeu que a medida fere diretamente o Art. 196 da CF.
“O panorama ainda se agrava à medida em que somente ‘3/5’ da capacidade hospitalar foi destinada ao atendimento público… o que além de restringir a capacidade de prestação dos serviços públicos de saúde… fere o pressuposto fundamental do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde (art. 196).“
4. Ausência de Orçamento e Robustos Indícios de Dirigismo
A fiscalização (UR-20) e a Assessoria Técnica (ATJ) constataram que o contrato de concessão, que previa R$ 9,33 milhões em investimentos a serem feitos pela contratada, não possuía qualquer documento de suporte (memoriais descritivos, planilhas orçamentárias ou pesquisas de preço) que fundamentasse o valor.
Para o TCESP, essa ausência de transparência não apenas impediu a aferição da economicidade, mas também foi um fator determinante para afastar competidores (das 5 instituições que manifestaram interesse, apenas a FSFX apresentou proposta).
Essa falha foi lida em conjunto com o achado de que a FSFX é o “braço social” do grupo Usiminas S/A, que possuía um débito de R$ 8 milhões com o Município (oriundo de um TAC), valor que deveria ser destinado justamente à aquisição de equipamentos para aquele hospital. O TCESP viu na situação fortes indícios de direcionamento, para que a empresa, via fundação, “intermediasse a compensação financeira”.
“…indícios esbarram nos pressupostos da isonomia e da moralidade administrativa, bem como na lisura das contratações, e isso só vem a robustecer a irregularidade da matéria.“
5. Irregularidade no Cálculo do Incentivo à Contratualização (IAC)
O contrato de serviços de saúde (R$ 102 milhões) seria custeado, segundo o ajuste, exclusivamente com recursos municipais a título de “Incentivo de Adesão à Contratualização” (IAC). A ATJ apontou que esse montante excedeu em R$ 74.447.124,00 o limite de 50% fixado pela Portaria nº 2.035/2013 do Ministério da Saúde.
A defesa não apresentou os critérios de cálculo, levando o TCESP a concluir pela violação da economicidade e pelo risco de dano ao erário:
“…com o agravante de que a contratada pode ter sido remunerada em valores superiores aos custos efetivamente incorridos, como assentou o laudo de ATJ, o que está a acenar prejuízos ao erário.“
Conclusão
A Segunda Câmara do TCESP, acompanhando a instrução e o Ministério Público de Contas, julgou PROCEDENTE a Representação (TC-016372.989.17-8) e IRREGULARES a dispensa de licitação, o contrato de concessão de uso nº 1/2017 (TC-015542.989.19-9), a inexigibilidade de licitação e o contrato de prestação de serviços nº 111/2017 (TC-012748.989.19-1).
Foram aplicadas multas individuais de 500 UFESPs ao Prefeito e à Secretária Municipal de Saúde. O Tribunal determinou, ainda, ciência da decisão ao Ministério Público do Estado de São Paulo, dados os robustos indícios de dirigismo.
A decisão firma teses de extrema relevância para os gestores públicos: (1) Municípios não podem inovar na ordem jurídica criando novas hipóteses de dispensa de licitação; (2) A criação artificial de inviabilidade de competição para justificar uma inexigibilidade é nula; e (3) A participação privada no SUS é complementar, sendo ilegal a transferência integral da gestão e a restrição de acesso ao único hospital público em favor da exploração privada.
Recomendações Práticas e Pontos de Atenção
Com base no entendimento firmado pelo TCESP, os gestores e comissões de licitação devem atentar-se aos seguintes pontos:
- Rigor com as Hipóteses de Contratação Direta: Jamais fundamentar dispensas ou inexigibilidades em Leis Orgânicas ou leis municipais avulsas. As hipóteses legais (Art. 74 e 75 da Lei nº 14.133/2021) são de competência legislativa federal.
- Evitar o “Fatiamento” Estratégico: A utilização de contratos “acessórios” (como concessões de uso, permissões, etc.) não pode servir como mecanismo para restringir artificialmente a competitividade do objeto principal (a prestação de serviços). A Administração deve licitar a solução completa que melhor atenda ao interesse público.
- Observância Estrita aos Princípios do SUS: Ao estruturar parcerias na saúde, o regime deve ser o de complementaridade (Art. 199, CF). A transferência integral da gestão de unidades públicas e, sobretudo, a reserva de capacidade de hospitais públicos para atendimento privado em detrimento do acesso universal (Art. 196, CF), configuram graves irregularidades.
- A Importância do Orçamento Detalhado: A ausência de planilhas, memoriais de cálculo e pesquisas de preço que justifiquem o valor estimado (seja de um investimento exigido do privado ou do pagamento a ser feito pela Administração) é um vício grave que compromete a isonomia e a economicidade.
- Due Diligence e Conflito de Interesses: É dever do gestor verificar eventuais conflitos de interesse, como a participação de entidades ligadas a grupos econômicos que possuam débitos com a Fazenda Pública, garantindo a lisura do certame e a observância dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa.
- Justificativa de Pagamentos e Incentivos: Os valores pagos em contratos de saúde, especialmente os oriundos de verbas de incentivo (como o IAC), devem ter seus cálculos claramente justificados com base nas normativas técnicas (ex: Portarias do Ministério da Saúde), sob pena de configurar remuneração excessiva e prejuízo ao erário.
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