TCESP em perspectiva

Identificação do Processo:

• Processos: TC-021773.989.19-9 (e apensos TC-021789.989.19-1, TC-021867.989.19-6, TC-021932.989.19-7, TC-021956.989.19-8)
• Órgão Julgador: Tribunal Pleno
• Relator: Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo
• Data da Sessão de Julgamento: 06 de novembro de 2019

Introdução

O Tribunal Pleno do TCESP debruçou-se sobre matéria de notória complexidade ao analisar, em sede de exame prévio, o Edital da Concorrência Pública nº 02/2019, da Secretaria de Administração Penitenciária (SAP). O objeto do certame visava a “execução de serviços de operacionalização de quatro Unidades Prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o Estado”, um modelo inédito no âmbito da administração paulista.

Diversas representações foram interpostas, questionando múltiplos aspectos do instrumento convocatório. Os pontos de controvérsia centrais incluíam:

1. A própria legalidade do modelo, tangenciando a (in)delegabilidade de atividades-fim do Estado (poder de polícia);
2. A exigência de qualificação técnica restritiva, consubstanciada na comprovação de experiência idêntica em gestão prisional;
3. A ausência de vedação à participação de sociedades cooperativas;
4. Omissões formais, como a ausência de prazo para assinatura do contrato e a indefininição sobre o atendimento jurídico aos detentos;
5. Restrições à competitividade, como a impossibilidade de impugnação por meio eletrônico;
6. A ausência de estudos de viabilidade econômico-financeira que comprovassem a vantajosidade do modelo.

A análise do TCESP, portanto, não apenas corrigiu falhas procedimentais, mas também estabeleceu importantes balizas sobre o tema.

Análise dos Pontos Controversos

O Tribunal Pleno decidiu pela procedência parcial das representações, determinando um conjunto de correções no edital. Analisamos, a seguir, os fundamentos das principais teses firmadas no julgamento.

1. A Tese da Delegação do Poder de Polícia

A controvérsia mais sensível do certame residia na transferência de atividades de disciplina interna, monitoramento e rotina carcerária a funcionários privados (denominados “monitores de ressocialização prisional”). As áreas técnicas (ATJ) e o Ministério Público de Contas (MPC) apontaram que tais atividades seriam indelegáveis, por constituírem exercício de poder de polícia, violando o art. 83-B da Lei de Execuções Penais (LEP).

O Relator, Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, manifestou sua preocupação com a matéria, afirmando: “Considero tênue a linha que separa as prescrições da Lei de Execução Penal… das disposições editalícias que versam sobre os trabalhos a serem exercidos pelos monitores“.

Contudo, o TCESP ponderou que a matéria já havia sido objeto de análise pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o qual, em decisão presidencial, suspendera uma tutela de urgência que paralisava o certame. O TJSP entendeu, em análise sumária, que o edital resguardava as funções indelegáveis (direção, chefia, sanções, etc.) e que, portanto, o modelo de cogestão seria uma decisão de conveniência e oportunidade da Administração.

Em respeito à decisão judicial, e no âmbito restrito do exame prévio, o TCESP optou por “afastando, a priori, a aventada indelegabilidade do serviço de monitoria“. A Corte de Contas, portanto, não convalidou o modelo, mas, diante da decisão judicial, absteve-se de paralisar o certame por este fundamento específico, sem prejuízo da decisão final no Judiciário.

2. Exigência de Habilitação Técnica Específica (Afronta à Súmula 30)

O ponto nevrálgico da análise licitatória foi a exigência de que a licitante comprovasse “experiência na gestão compartilhada de Unidade Prisional de regime fechado ou semiaberto, por no mínimo 01 ano” (item 5.1.4.a.1). Os representantes alegaram clara afronta à Súmula nº 30 do TCESP.

A SAP defendeu a exigência, argumentando que o sistema prisional paulista, por abrigar 1/3 da população carcerária nacional e criminosos de alta periculosidade, demandaria tal expertise específica.

O TCESP refutou a justificativa da Administração. O Tribunal apontou uma contradição fatal no edital: ao mesmo tempo em que exigia uma experiência tão específica, ele permitia a participação de empresas em consórcio e ampla subcontratação. Para o Relator, a regra criava uma restrição inócua, que não garantia a expertise desejada:

“Ora, incoerente que a experiência requerida, embora alegadamente essencial, possa ser demonstrada por empresa que não venha a ter uma participação condizente com sua importância no regime consorcial, gerando risco na contratação. (…) Esse é, a meu ver, o ponto crucial da questão: o dispositivo editalício restringe a participação de empresas no certame, sem a contrapartida da segurança na execução do ajuste.“

A deliberação foi pela procedência, determinando-se a adequação da exigência, alinhando o edital à Súmula 30 e permitindo a comprovação por serviços similares em complexidade, em vez de idênticos.

3. Vedação à Participação de Cooperativas

O edital permitia a participação de sociedades cooperativas. O TCESP considerou a permissão irregular, determinando sua exclusão.

A Corte fundamentou sua decisão no Decreto Estadual nº 55.938/2010, que veda a contratação de cooperativas quando a natureza do serviço ensejar relação de subordinação ou dependência. O Tribunal entendeu que a operacionalização de unidades prisionais, um serviço contínuo, com necessidade de pessoalidade e habitualidade, não se coaduna com o regime cooperativo.

Conforme destacado pela ATJ e acolhido pelo Relator: “não há como afastar os elementos que caracterizam a relação de trabalho, quais sejam, prestação de trabalho eventual por pessoas físicas, com relação de subordinação ou dependência em face da pessoa jurídica contratada“. A manutenção de cooperativas, nesse cenário, representaria um risco de futura responsabilização subsidiária do Estado por débitos trabalhistas.

4. Prova de Regularidade Fiscal Inadequada

O edital exigia a comprovação de regularidade fiscal genérica perante a Fazenda Estadual. O TCESP reiterou sua jurisprudência pacífica sobre o tema: a exigência de regularidade fiscal deve ser pertinente e compatível com o objeto do certame.

Sendo o objeto principal a prestação de serviços (fato gerador de ISSQN, tributo municipal), a exigência de regularidade de tributos estaduais (como o ICMS) mostrava-se impertinente. Foi determinada a correção da cláusula para que se exija, de forma clara, apenas os tributos relacionados ao objeto licitado.

5. Omissões Formais: Prazo, Impugnação Eletrônica e Atendimento Jurídico

O Tribunal julgou procedentes três outras impugnações relativas a omissões do edital:

1. Prazo para Assinatura: O edital não fixava prazo para a assinatura do contrato, violando diretamente o art. 40, II, da Lei nº 8.666/93.
2. Impugnação Eletrônica: O edital só permitia impugnações via protocolo presencial. O TCESP classificou a prática como anacrônica, contrária à jurisprudência da Corte e ao espírito da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/11), determinando que o canal eletrônico fosse viabilizado.
3. Atendimento Jurídico: O instrumento era omisso sobre como seria operacionalizada a assistência jurídica aos presos (prerrogativa da Defensoria Pública). O TCESP ponderou que a execução dessa assistência (disponibilização de salas, videoconferência, etc.) gera custos que deveriam estar previstos para a correta formulação das propostas.

6. Ausência de Estudos de Viabilidade Econômico-Financeira

Por fim, o TCESP abordou a crítica sobre a falta de estudos detalhados de custo. O MPC chegou a apontar que o custo por preso no modelo de cogestão parecia superior ao do modelo de gestão direta estatal.

O Tribunal constatou que a Administração não havia carreado aos autos “o estudo com informações sobre os quantitativos e preços unitários, de modo pormenorizado,” o que viola o art. 40, §2º, II, da Lei 8.666/93.

Dada a complexidade da análise de custos, o TCESP determinou que a Administração apresentasse, em 05 dias úteis, os “estudos de viabilidade econômico-financeira e da vantajosidade do ajuste”, e, de forma cautelar, suspendeu a homologação do certame até que o Tribunal pudesse apreciar referidos estudos.

Conclusão

O Pleno do TCESP julgou as representações parcialmente procedentes, determinando à Secretaria de Administração Penitenciária um conjunto de seis correções mandatórias para o prosseguimento do certame, além da republicação do edital.

As teses centrais firmadas neste julgamento são de observância obrigatória aos gestores:

1. A exigência de habilitação técnica (Súmula 30) não pode demandar experiência em objeto idêntico, sendo esta uma restrição indevida à competição, especialmente quando se permite a formação de consórcios.
2. A participação de sociedades cooperativas é vedada em contratações de serviços contínuos que demandem subordinação e pessoalidade, sob risco de responsabilização trabalhista do Estado (Decreto Estadual 55.938/2010).
3. A Administração deve garantir meios eletrônicos para impugnação de editais, em respeito à eficiência e à Lei de Acesso à Informação.
4. A comprovação de regularidade fiscal deve se ater estritamente aos tributos pertinentes ao objeto licitado.
5. Omissões formais, como a ausência de prazo para assinatura do contrato, viciam o edital.
6. A viabilidade e vantajosidade econômica de modelos de contratação inovadores (como a cogestão) devem ser comprovadas por estudos técnicos robustos, anexados ao processo licitatório, sob pena de suspensão do certame.

Recomendações Práticas e Pontos de Atenção

Com base na decisão analisada, os servidores e gestores públicos devem atentar para os seguintes pontos em seus procedimentos licitatórios:

• Habilitação Técnica: Ao redigir exigências de qualificação, evite o requisito de “experiência idêntica”. Utilize “experiência em serviços de complexidade ou natureza similar”. A Súmula 30 do TCESP veda a especificação excessiva que restrinja o universo de competidores.
• Cooperativas: Antes de permitir a participação de cooperativas, analise a natureza do serviço. Se houver demanda por habitualidade, pessoalidade e subordinação direta dos trabalhadores (como em postos de limpeza, vigilância ou operacionalização), a vedação é a regra (Decreto Estadual 55.938/2010).
• Planejamento (Fase Interna): A decisão do TCESP de suspender a homologação até a análise dos custos é um forte sinal. Estudos de viabilidade e vantajosidade econômica não são mera formalidade; eles devem ser robustos e preceder o lançamento do edital, compondo o processo administrativo.
• Consistência (Consórcio x Habilitação): Como apontado pelo TCESP, o edital deve ser lógico. Não adianta fazer uma exigência de habilitação “essencial” se as regras de consórcio permitirem que ela seja cumprida por um sócio minoritário que não executará o serviço principal.
• Acesso e Modernização: A restrição a protocolos presenciais para impugnações é uma prática anacrônica e arriscada. Garanta sempre um canal eletrônico (e-mail ou sistema) para o recebimento de impugnações e pedidos de esclarecimento.
• Especificação Fiscal: Não utilize cláusulas genéricas de regularidade fiscal. Especifique quais tributos (municipais, estaduais, federais) são devidos em razão da natureza exata do objeto a ser contratado.